ברשימה זו ברצוני לנתח את התייחסות בג"ץ לשאלת תחולתו של חוק יסוד: מקרקעי ישראל באזור הכלכלי במסגרת העתירה כנגד הסכם הגבול הימי עם לבנון.[1] רשימה זו משלימה את רשימתי "האם חוק יסוד: מקרקעי ישראל חל על מסירת מקרקעין תת-ימיים ללבנון?" שאותה כתבתי בטרם הכריע בית המשפט בעתירות שהוגשו כנגד ההסכם. היא מתייחסת לטענה שהעלה העותר, פורום קהלת, לאחר הגשת העתירה, במסגרת בקשה לתיקונה, ולפיה חוק יסוד מקרקעי ישראל חל באזור הכלכלי הבלעדי של ישראל (EEZ). כמו כן טען כי נוכח תחולת חוק היסוד יש בהסכם משום העברת בעלות במקרקעי ישראל הטעונה חקיקה מסמיכה וזאת נוכח התחייבות שנטלה עליה ישראל בסעיף 4(ו) להסכם בנוגע לשדה גז המצוי בתחומה ובתחום לבנון ולפיה בשטח שנמצא בתחומה לפי ההסכם "ישראל לא תממש זכויות כלשהן לפיתוח משאבי פחמימנים...לא תנצל כל מצבור או מרבץ של משאבי טבע..." וכן "אם יש צורך בקידוח...ישראל לא תמנע הסכמה כאמור באופן בלתי סביר לקידוח שיבוצע בהתאם לתנאי הסכם".[2] העותר סבר כי יש בכך משום ריקון קופסת הבעלות של המדינה מתוכנה במידה המהווה הפרה של איסור העברת הבעלות במקרקעי ישראל.[3]
ניתן לטעמי לתמוך את טענת העותר בתפיסה שרואה את איסור העברת הבעלות במקרקעי ישראל כאיסור על העברה מהותית של תכני הבעלות ולא רק איסור פורמאלי על העברת הבעלות. כפי שכתבתי בספרי חוק יסוד מקרקעי ישראל, בספרות המשפטית קיימות שתי תפיסות נוגדות של בעלות: "בשיטות משפט קונטיננטליות יש למושג הבעלות קיום עצמאי הנפרד מתוכני הבעלות. על פי תפיסה זו, גם כשמרוקנים את "קופסת" הבעלות מתכניה, הבעלות הפורמלית נותרת על כנה אף אם לא נותר בידי הבעלים תוכן ממשי. על פי גישה זו, רק העברת הבעלות הפורמלית מפרה את הקביעה שהבעלות "לא תועבר", ואילו העברה של תוכני הבעלות בלא שינוי בבעלות הפורמלית אינה מהווה הפרה של האיסור האמור. תפיסת הבעלות במשפט המקובל שונה: היא רואה בבעלות אגד של תכנים ולכן אין היא בעלות ערטילאית שיש לה קיום עצמאי במנותק מתכניה. על פי תפיסה כזו, הקביעה שהבעלות "לא תועבר" עשויה להתייחס גם להעברת תכניה – כולם, רובם ואולי אף חלקים ספורים אך משמעותיים מהם. בחינת המטרות של חוק היסוד, ובוודאי ניתוח כלכלי שלו, מחייבים לאמץ פרשנות מהותית ולא פורמליסטית של האיסור. אם לא כן אפשר יהיה לעקוף את איסורי החוק בקלות ולהעביר את תוכני הבעלות במקרקעי ישראל תוך הותרה של קופסת הבעלות – ריקה".[4]
שיטת ההחכרה של מקרקעי ישראל היא דוגמה מובהקת לפרשנות מהותית זו שלפיה איסור העברת בעלות במקרקעי ישראל אינו מכוון רק כלפי העברת בעלות פורמאלית במקרקעי ישראל אלא גם כלפי העברה בלתי הדירה של תכנים משמעותיים של הבעלות שאין עימה העברת בעלות פורמאלית. בהתאם לגישה זו אין מחכירים מקרקעי ישראל בהסכמי חכירה ל- 999 שנה, אשר מקובלים כשיטה להעברת בעלות מהותית אך לא פורמאלית בקרקע פרטית בלבד.[5] בדומה גם זיכיונות להפקת מחצבים ניתנים לתקופות קצובות של עשרות שנים בלבד.[6] שמירת משאבי המקרקעין של ישראל, והמחצבים בכללם, לדורות הבאים ומניעת ניצולם המרבי בטרם עת היא אחת ההצדקות החשובות לשמירת הבעלות במקרקעי ישראל והיא רלוונטית מאוד לניצול משאבי הטבע הטמונים במקרקעי האזור הכלכלי הימי של ישראל.[7] שופטי בית המשפט העליון הדגישו בעתירה שהוגשה בעבר כנגד מתווה יצוא הגז הטבעי את חשיבות שמירת משאבי הגז לדורות הבאים ואף השתמשו בחוק יסוד: מקרקעי ישראל כמקור השראה (אף כי לא כמקור משפטי ישיר) לקביעתם זו.[8] על כן החלת חוק יסוד: מקרקעי ישראל על זכויות הפקת המשאבים שיש לישראל באזור הכלכלי, ואין מחלוקת שהמשפט הבינלאומי אכן מעניק לה זכויות כאלה, תואמת לחלוטין את המטרות של חוק יסוד: מקרקעי ישראל.
בפסק הדין בעניין הסכם הגבול הימי עם לבנון דחה בית המשפט (בפסק דינו של השופט פוגלמן) את טענותיו של פורום קהלת בעניין זה. אמנם הטעם העיקרי היה כי "טענות אלו נטענו באורח אגבי, בשולי הטיעון ומבלי שהובאה תשתית משפטית מספקת לתימוכין בהן",[9] אך בית המשפט מנה גם שני נימוקים מהותיים.
הנימוק הראשון שהעלה השופט פוגלמן כנגד טענת העותר היה שלא הובהר כי השטח הרלוונטי הוא בגדר "מקרקעי ישראל" או "מקרקע המדינה".[10] גישתו זו של השופט פוגלמן נובעת מתפיסתו שלפיה המשפט הישראלי אינו חל באזור הכלכלי.[11] על כן, ככל הנראה, הניח כי מקרקעין שנמצאים באזור הכלכלי אינם בגדר מקרקעין הנמצאים "בישראל" ועל כן לא חל עליהם חוק היסוד. גם אין כל מקור חוקי שקובע שהם בבעלות המדינה להבדיל למשל מס' 108 לחוק המקרקעין שקובע זאת בבירור לגבי מקרקעין תת ימיים בתחום מימי החופין. עם זאת, כפי שציינתי לעיל, שמירת הבעלות במשאבי הגז לדורות הבאים היא מן החשובות שבמטרות חוק יסוד: מקרקעי ישראל וגם בית המשפט העליון הכיר בכך בכלל ובפרט לגבי משאבי גז. הכללת המקרקעין התת ימיים באזור הכלכלי במונחים "מקרקעין" ו"בישראל" בחוק היסוד אינה מהלך פרשני לשוני מרחיק לכת וגם הכללת שטחים אלה בתחום המקרקעין שחל עליהם חוק השטחים התת-ימיים נראית מהלך לשוני טבעי שתואם את לשונו של חוק זה ומטרותיו המוצהרות: "שטח מדינת ישראל יכלול את קרקע הים והתת-קרקע של השטחים התת-ימיים הסמוכים לחופי ישראל, והם מחוצה למים הטריטוריאליים, עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה".[12] אם כך, ניתן היה ללא מאמץ פרשני מרחיק לכת ליישב את לשון חוק היסוד עם תכליתו ולקבוע כי לצורך תחולתו באזור הכלכלי ייחשב אזור זה לאזור "בישראל" והזכויות שיש במדינה לפי המשפט הבינלאומי ולפי חוק השטחים התת ימיים תחשבנה לזכויות ב"מקרקעי המדינה" שכן אין להן בעלים אחר.[13] השופט פוגלמן לא סגר את הגולל על אפשרות פרשנית כזאת שכן סיכם את הדיון בעמדתו השמרנית שלפיה אין תחולה למשפט הישראלי באזור הכלכלי בקביעה כי "איני סבור כי עלינו לטעת מסמרות בשאלה זו – מאחר שממילא, אין בה כשלעצמה כדי להכריע במחלוקת בתיק דנן".[14] הוא גם ציין כי "לא הוברר עד תום (הדגשה שלי ח.ז.) האם חוק יסוד מקרקעי ישראל חל בשטח זה".[15]
הנימוק השני שהעלה השופט פוגלמן במענה לטענה כי המגבלות שהסכימה ישראל ליטול על עצמה בנוגע להפקת משאבים ממאגר שנמצא בשטחה מפרות את האיסור על העברת בעלות במקרקעי ישראל היה כי "רכיבי "בעלות" מסוימים נותרים גם לאחר ההסכם בידי ישראל (דוגמת האפשרות לסירוב סביר לקידוח בשטח ישראל; סעיף 2.ז להסכם; והזכות המשפטית לעשות שימושים שונים בים ובקרקע בשטח זה – דוגמת דיג, פנאי ורחצה)".[16] נימוק זה מאמץ מכללא את הגישה שלפיה האיסור על העברת הבעלות במקרקעי ישראל חל גם על העברת מרכיבים מהותיים של הבעלות ולא רק על העברת בעלות פורמאלית, אך עולה ממנו ההשקפה שהאיסור חל רק על העברת מכלול מרכיבי הבעלות ולא על העברה מוחלטת של חלק שלהם, גם אם הוא חלק משמעותי. לי נראה שהמרכיב העיקרי של בעלות המדינה (בהנחה שקבלנו שהיא בעלים ואלה מקרקעי ישראל) באזור הכלכלי המרוחק יחסית מהחוף הוא דווקא זכויות הניצול של משאבים במקרקעין התת - ימיים בעוד שהשימושים שנותרו בידי המדינה (פנאי רחצה ודייג) הם שוליים וטפלים. הם גם מתרכזים במים שעל המקרקעין, שלפי חוק השטחים התת ימיים הבעלות בהם היא נחלת הכלל, להבדיל מן הבעלות בשטחים התת ימיים, שכמוצע לעיל ניתן לטעון שהריבונות בהם שייכת למדינה לפי חוק השטחים התת ימיים. גם זכותה של המדינה לסרב סירוב סביר בלבד לקידוח שעושה גוף זר בשטחה לא נראית כשיור של נתח משמעותי במיוחד של בעלותה במקרקעין אלה. ייתכן שגם בעניין זה לא נאמרה המילה האחרונה נוכח קביעתו של השופט פוגלמן כי טענת העותר בנושא "אינה ברורה"[17] ודחיית הטענות בעיקר בשל כך שלא הובאה תשתית משפטית "מספקת".
לחיזוק העמדה שאין בהתחייבויות בנוגע לשדה הגז המשותף פגיעה בהוראות חוק יסוד מקרקעי ישראל ניתן היה להעלות בדוחק שני טיעונים שמניחים כי המשפט הישראלי וחוק יסוד מקרקעי ישראל חלים על המקרקעין התת ימיים באזור הכלכלי וכי מחויבות המדינה בהסכמים לגבי שדה הגז המשותף עולה בגדר העברת בעלות, אך העברת בעלות זאת היא העברת בעלות שאינה סותרת את הוראות החוק. ראשית, לפי ס' 2(4) לחוק מקרקעי ישראל, תש"ך-1960 מותרת "העברת בעלות במקרקעי ישראל תוך חליפין במקרקעין שאינם מקרקעי ישראל או כפיצוי בעד מקרקעין כאלה שהופקעו על פי חוק". ההיגיון העומד אחר היתר זה הוא שהלכה למעשה לא נגרע חלקם של מקרקעי ישראל שכן בתמורה להם התקבלו מקרקעין חלופיים.[18] ניתן היה לטעון כי תמורת התחייבויותיה של ישראל להימנע מניצול המאגר המשותף היא קבלה זכויות להנות מניצול המאגר כולו (באמצעות תאגיד בין לאומי).[19] שנית, ניתן היה לטעון כי מאגר הגז החוצה את ישראל ואת לבנון הפך לאור ההסכם למאגר משותף, בדומה למחוברים שבמיצר אשר לפי ס' 49 לחוק המקרקעין יראום כנכסים בבעלות משותפת כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר. מבחינה רעיונית החלת דין מחוברים שבמיצר על סוג זה של מאגר תואמת את ההיגיון של דין זה – מניעת פגיעה חד צדדית במאגר המשותף. תפיסה זו של המאגר שוללת מכל צד בו את הזכות הבלעדית לבצע בו פעולות המכלות את המאגר או פוגעות בצד השני. היא נועדה לאלץ את השותפים להסכים על ביצוע כל פעולה. לפי תפיסה זו ההסכם עם לבנון אינו מהווה העברה של זכויות בלעדיות שיש למדינה אלא הסכמה על אופן מימושן של הזכויות המשותפות והלא בלעדיות שלה במאגר. יש לציין כי כבר נפסק בעבר שכאשר יש בעלות משותפת של מקרקעי ישראל עם בעלים אחרים כופף חוק מקרקעי ישראל את ראשו בפני דיני השיתוף וניתן למשל למכור את מקרקעי ישראל במסגרת פירוק שיתוף.[20] אכן יש בהחלת דיני מחוברי שבמיצר במקרה זה קשיים לשוניים ומושגיים מגוונים (האם מדובר במחוברים? האם חלה גם על נכסים מעבר לתחומי ישראל? האם לא הוכח שאין כוונת שיתוף? האם תואמת את המשפט הבינלאומי?) אך יש בה למצער כדי לתת הסבר מהותי עיוני להצדקתו של המהלך בעיני מבקריו. שתי הטענות מניחות כי אכן התמורה שהתקבלה עבור ויתוריה של ישראל על זכויות במאגר היא הוגנת ושוות ערך למה שקבלה. העתיד הוא שילמדנו האם יש בהנחה זו ממש.
[1] בג"ץ 6654/22 פורום קהלת נ' ראש הממשלה (13.12.2022)(להלן: פרשת הגבול הימי). [2] ס' 4(ו) ו (ז) לנוסח הסכם הגבול הימי בין ישראל לבין לבנון שהונח בפני הכנסת (12.10.22)(להלן: הסכם עם לבנון), https://main.knesset.gov.il/Activity/Documents/LebanonMBLAgreement.pdf . [3] פרשת הגבול הימי בפס' 15 ו 57 לפסק דינו של השופט פוגלמן; דיון בבית המשפט העליון בעתירות שעניינן החתימה על על הסכם מדיני עם לבנון (דקה 45:00 - 48:20). [4] חיים זנדברג חוק יסוד: מקרקעי ישראל 227 (פירוש לחוקי היסוד, יצחק זמיר עורך 2016)(להלן: זנדברג מקרקעי ישראל). [5] שם בעמ' 227 - 229 [6] ס' 18 ו 29 לחוק הנפט, תשי"ב 1952; ס' 4 לחוק זיכיון ים המלח, תשכ"א-1961. [7] זנדברג מקרקעי ישראל, בעמ' 74 – 75. [8] זנדברג מקרקעי ישראל, בעמ' 104 – 105. [9] פרשת הגבןל הימי בפס' 57 לפסק דינו של השופט פוגלמן. [10] שם, שם. [11] שם, בפס' 35 - 39. [12] חוק השטחים התת ימיים, תשיג-1953. [13] ס' 3 לחוק נכסי המדינה, תשי"א-1951. [14] פרשת הגבןל הימי, בפס' 35 לפסק דינו של השופט פוגלמן. [15] שם, בפס' 57 לפסק דינו של השופט פוגלמן. [16] שם, שם. [17] שם, שם. [18] זנדברג, מקרקעי ישראל, בעמ' 236 – 237. [19] ס' 2(ג)-(ה) להסכם עם לבנון. [20] זנדברג, מקרקעי ישראל, בעמ' 29 -30, 221 – 222.
