האם חוק יסוד: מקרקעי ישראל חל על מסירת מקרקעין תת-ימיים ללבנון?

1. כללי

לאחרונה נמסר על התגבשות הסכם בין ישראל ללבנון לפיו, ככל הנראה, יימסרו שטחים תת-ימיים, שישראל חשבה אותם בטרם ההסכם לשטחים שמהווים חלק מהמים הכלכליים שלה – ללבנון. עם פרסום נוסח ההסכם התברר כי אפשר שהזזת קו הגבול עם לבנון תעביר לידיים לבנוניות גם שטחים במים הטריטוריאליים של ישראל הרשומים בטאבו על שם מדינת ישראל. קביעות אלה מעוררות את השאלה המשפטית האם מדובר במסירת שטחים שהם בגדר "מקרקעי ישראל" ואם אכן כן – מה המשמעות המעשית של תחולת חוק יסוד: מקרקעי ישראל על מסירתם. שאלה משפטית זאת אינה פשוטה ויש בה פנים לכאן ולכאן. לטעמי היא שונה במקצת מן השאלה, שכבר עוררה דיון ציבורי, האם ועד כמה חלים על מסירת שטחים מעין זו הוראות חוק יסוד: משאל עם. ברשימה זו אביא (בתיקונים קלים) דברים שכתבתי בעבר על תחולתו של חוק יסוד: מקרקעי ישראל על שטחים ימיים ותת ימיים וכן על הרלוונטיות שלו למקרים של מסירת מקרקעי ישראל לישות מדינית זרה. הדברים נכתבו במקור בספרי פירוש לחוק יסוד מקרקעי ישראל 108-113, 145 -151 (2016). כמו כן ניתן לקרוא על מגמות חדשות בתכנון המרחב הימי של ישראל בספרי החדש Haim Sandberg, Land Law and Policy in Israel – A Prism of Identity 113 - 117 (Perspectives on Israel Studies Series, Indiana University Press, 2022).

2. האם שטחים ימיים ותת-ימיים הם "מקרקעי ישראל"?

מקרקעי ישראל כוללים גם שטח המים הטריטוריאליים של המדינה.[1] לפי סעיף 11 לחוק המקרקעין "הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו", כלומר: הבעלות בשטחי הימים והאגמים כוללת בשכבה העליונה שלה את מי הים או הימה ואת החלל שמעל קרקעיתם, ובשכבה התחתונה שלה את הקרקעית ומה שמתחת לה.

המים עצמם והמחצבים שבתוכם כגון מלחים ומינרלים הם חלק מהקרקע, אך בדומה לתכולת הקרקע בשטח היבשתי הם כפופים להסדרים חוקיים ייחודיים המעוררים ספקות באשר לתחולת חוק היסוד או, למצער, באשר ליישומה בעניינם.[2] אשר לשאר רכיבי הקרקע הימית נקבע בסעיף 108 לחוק המקרקעין כי "מקרקעין הנמצאים מתחת למימי החופין של ישראל ומקרקעין הנמצאים מתחת למימי האגמים שבישראל הם של המדינה ונמנים על מקרקעי ציבור". אפשר לראותם, על כל שכבותיהם, כחלק ממקרקעי ישראל שחוק היסוד חל עליהם.[3] הקביעה שמדובר במקרקעי המדינה הבהירה את מעמד הקרקע בהשוואה לדין העות'מאני, שהדגיש יותר את אופיו הציבורי והפתוח של הים ולא קבע כי הוא נמצא בבעלות המדינה.[4]

הגבול בין הקרקע היבשתית לבין הקרקע התת-ימית נקבע בדרך כלל לפי קו הגאות.[5] בקרקע התת-ימית של חופי הים התיכון ושל הים האדום אפשר להבחין בין מקרקעי הנמלים לבין שטחים שאינם מיועדים לשמש נמל. חלק מהמקרקעין התת-ימיים של נמל יכולים לכאורה להיחשב גם כחלק מ"שפת הים" – הכוללת, לפי ס' 107 לחוק המקרקעין, גם "מקרקעין שבתחומי נמל", נחשבים בדרך כלל לקניין המדינה[6] ויש לגביהם איסורי העברה וכללי הסדרה ייחודיים.[7] חלק מהשטח הימי של נמלים הועבר בעבר על פי חוק לרשות הנמלים.[8] כתוצאה מכך נרשמו על שם רשות הנמלים חלקים מהשטח הימי, הסמוכים לנמל חיפה ולנמל אשדוד ומהווים חלק מהשטח הקיים או המתוכנן של הנמלים.[9] חקיקה חדשה קבעה בשנת 2004 כי הבעלות במקרקעי רשות הנמלים אמורה לשוב למדינה וכי מעתה ואילך זכויות המדינה במקרקעין תת-ימיים, הנחוצים לצורך ניהול ופיתוח הנמלים, לא יוקנו בחוזי חכירה לדורות המקנים זכויות להחזקה ולשימוש, אלא בדרך של זכויות מוגבלות בזמן לשימוש בלבד.[10] יש לציין כי במפרץ אילת נרשמו שלושה גושים ימיים שייעודם נמל על שם מדינת ישראל;[11] כמו כן נרשמה על שם מדינת ישראל רצועת החופים של תל-אביב, הכוללת הן שטחי יבשה והן שטחים ימיים.[12]

אשר לשטח של המים הטריטוריאליים בים התיכון, בשנים האחרונות נשלם תהליך שיטתי של מיפוי, מדידה ותכנון של המים הטריטוריאליים. אפשר לצפות בגושים במערכת המידע הגאוגרפי של ממשלת ישראל כאן. הגושים הימיים בתחומי המים הטריטוריאליים נרשמו לשכות רישום המקרקעין (בטאבו) על שם מדינת ישראל. כך למשל בנסח הרישום של הגוש הצפוני מערבי ביותר, גוש 60008, ששטחו 24,984,521.00, נרשמה מדינת ישראל בשנת 2018 כבעלים לאחר השלמת הסדר המקרקעין. רשם המקרקעין תאר את הנכס כ"ים התיכון-מקרקעין תת ימיים". אין ספק כי שטחים אלה הם בגדר מקרקעי ישראל וכי חוק יסוד: מקרקעי ישראל חל עליהם. כך, למשל, אם גוש 60008 שתואר לעיל, או גושים 60006 או 60007, יימסרו לריבונות לבנונית, הרי הבעלות בהם עשויה לעבור לממשלת לבנון. זו היא לכאורה העברת בעלות במקרקעי ישראל הרשומים על שמה של מדינת ישראל בטאבו והיא כפופה להוראות חוק היסוד.

יש לציין כי גם "קרקע הים והתת-קרקע של השטחים התת-ימיים הסמוכים לחופי ישראל, והם מחוצה למים הטריטוריאליים, עד היכן שעומק המים שמעליהם מאפשר את ניצול אוצרות הטבע שבשטחים אלה" נחשבים ל"שטח מדינת ישראל", ובשל כך יכולים להיחשב גם הם כחלק מ"מקרקעי ישראל" הכפופים לחוק היסוד.[13] אמנם המדף היבשתי הסמוך לחוף, שמגיע בחופי הים התיכון של ישראל עד לעומק 100 מטר, הוא מצומצם ושטחו כאלפיים קמ"ר.[14] עם זאת, שטחים אלה עשויים לכלול גם את שטחי "האזור הכלכלי הבלעדי", שלפי דיני הים הבינלאומיים משתרע עד 200 מילים ימיים (כ-370 ק"מ) מחופה של מדינה ומקנה לה זכויות לחפש, לנצל ולשמר משאבי טבע.[15] לפי עמדת היועץ המשפטי לממשלה משנת 2013, חלק מחוקי המדינה חלים גם בשטח האזור הכלכלי הבלעדי, במיוחד בהקשר של ניצול משאבי טבע, אך הוא טרם נתן את דעתו במפורש על האפשרות שגם חוק יסוד: מקרקעי ישראל חל בו.[16] תזכיר חקיקה בנושא הציע להחיל על שטח המשתרע ברצועה של 12 מילים ימיים (כ-22 ק"מ) מקצה מימי החופין "חיקוקים שעניינם מניעה, גילוי ואכיפה של הפרות דין בשטח מדינת ישראל ובמימי החופין שלה, בתחומי מכס, פיסקלי, הגירה, ותברואה",[17] וברצועה רחבה יותר, המכונה "האזור הכלכלי הבלעדי" ומשתרעת כאמור עד 200 מילים ימיים (כ-370 ק"מ) מחופי ישראל, הוצע להחיל "חיקוקים שעניינם חיפוש, ניצול, שימור וניהול אוצרות טבע, הקמת איים מלאכותיים, מתקנים ומתקני קבע, מחקר בתחום מדעי הים ושימור ערכי טבע והגנה על הסביבה הימית".[18] חוק היסוד נפקד מרשימת החיקוקים שהוצע להחילם באזורים אלה.[19] שכבת המים שמעל שטחי הקרקע התת-ימיים שמחוץ למים הטריטוריאליים של מדינת ישראל היא בגדר "מימי לב ים" ועל כן נראה כי היא, החלל שבו היא שוכנת והחלל שמעליה אינם בגדר מקרקעי ישראל גם לפי הדין הקיים.[20] אף על פי כן מדינת ישראל מפעילה סמכויות שונות גם לגבי שכבה זו.[21]

אפשר לטעון כי ריחוקם הגאוגרפי של שטחי קרקע תת-ימיים אלה, כמו גם אופיים הימי המיוחד, אינם מצדיקים החלה של איסור ההעברה הגורף שבחוק היסוד. עם זאת, כיום השימושים במרחב הימי מתרבים ומתרחקים מן החוף: יש תנופת בנייה של נמלים גדולים, נבנים מתקני התפלה, התעבורה הימית גדלה, פעילות חיפוש והפקה של גז ונפט בעומק הים מתרחבת, הצורך בהנחת תשתיות תת-ימיות גובר ויש תוכניות לחקלאות ימית, לשמורות טבע ימיות ואף להקמת איים מלאכותיים.[22] אפשר לצפות גם במיקום כל קידוחי הנפט והגז וזכויות הנפט בים התיכון באמצעות מערכת המידע הגאוגרפי של ממשלת ישראל, בשכבות המידע "קידוחי נפט וגז" ו"זכויות נפט" כאן. העניין הגובר במרחב הימי והתגברות השימושים בו מגבירים את הצורך להגן על האינטרסים הציבוריים בו ועל כן גם מחזקים – או שיחזקו בעתיד – את ההצדקה להכיר בתחולת חוק היסוד על מקרקעי ישראל במרחב זה, לפחות בכל הנוגע לרכיבי הקרקע שלשמם הורחבה הריבונות או ההשפעה הכלכלית באזורים אלה.

3. האם חוק יסוד: מקרקעי ישראל חל במקרה של העברת ריבונות לישות זרה?

מעמדו החוקתי של האיסור על העברת בעלות שבחוק היסוד עשוי לעמוד למבחן משמעותי אם תחליט ממשלת ישראל על העברת מקרקעי ישראל לריבונותה של ישות מדינית זרה. ככל שנראה במקרקעים התת ימיים "מקרקעי ישראל" תתעורר השאלה האם האיסור הקבוע בסעיף 1 לחוק-יסוד: מקרקעי ישראל חל גם על העברת בעלות במקרקעי ישראל כחלק ממדיניות ממשלתית להעברת הריבונות בשטחים אלה לישות זרה?

שאלה זו טרם התעוררו מעשית עד כה, שכן שטחים שמדינת ישראל מסרה כגון חצי-האי סיני או חבל עזה לא נכללו בתחום מדינת ישראל, והמשפט הישראלי, לרבות חוק היסוד, לא חל בהם ערב מסירתם.[23] עם זאת, היו מקרים שבהם נמסרו שטחים שטרם מסירתם חל עליהם לכאורה המשפט והשיפוט בישראל והיו נתונים לריבונותה אך מדינת ישראל הסכימה לסימונו של קו גבול שלפיו אותם שטחים לא יכללו בשטח המדינה. בעקבות הסכם השלום עם מצרים סומן קו הגבול הבינלאומי באזור טאבה באופן שהחריג מגבולות המדינה את אזור טאבה, שנחשב עד אותה עת לחלק ממדינת ישראל.[24] בהסכם השלום עם ירדן נתחמו בתחום ירדן – תחת משטר משפטי מיוחד שהוסכם עליו – מובלעות שטח שהוחזקו קודם לכן בידי מדינת ישראל אך רובן בבעלות פרטית ואינן בגדר מקרקעי ישראל.[25] גם סימון קו הגבול הבינלאומי עם לבנון כרוך בתיקוני גבול, שלפחות מנקודת מבט בינלאומית עשויים להסתיים בהעברת שטחים שבשליטתה של מדינת ישראל (מבחינה מדינית) ובבעלותה (מבחינת המשפט האזרחי) לשליטתן המדינית של לבנון או סוריה (אזור חוות שבעא ואפשר שגם הגריעה העכשווית במרחב הימי).[26] במקום שבו לא סומן הגבול או כשמדובר בתיקונים שאפשר לייחס לטעויות בסימון הגבול, אפשר לטעון כי השטח שנגרע משטח מדינת ישראל מעולם לא נכלל בה. ספק אם אפשר לטעון זאת לגבי שטחים שמבחינת המשפט הפנימי נכללו במפורש בתחומי מדינת ישראל. שאלת תחולתו של חוק היסוד תתעורר בחריפות רבה אם יתממשו תרחישים מדיניים שבהם יימסרו שטחי מדינת ישראל לרשות הפלסטינית, למצרים או לסוריה.[27] ודוק - מחלוקת המדינית במישור המשפט הבינלאומי בדבר חוקיות הכללתם של שטחים בשטח השיפוט של מדינת ישראל אינה גורעת מתפיסתם כשטח ישראל לצורך תחולת המשפט הפנימי.[28]

את הטענה שהאיסור על העברת בעלות חל גם על מסירת שטחים לישות מדינית זרה אפשר לתמוך בטעמים הכלליים של איסור העברת הבעלות במקרקעי ישראל, ובמיוחד בחשש ממסירת שטחים לזרים ובצורך לשמור על מלאי המקרקעין לטובת הציבור והדורות הבאים. תועלתו הציבורית של האיסור ממילא שנויה במחלוקת וזו עשויה להתעצם נוכח המחלוקת החריפה בציבור הישראלי בנוגע לצידוק לשמירת שטח אל מול התועלת שבמסירתו בהסדר מדיני. עם זאת, בהנחה שהאיסור אכן מוצדק וככל שהוא מוצדק, עצם קיומה של מחלוקת לגבי הטעמים להעברת ריבונות אינו משמיע בהכרח היעדר תחולה של האיסור על העברת הבעלות. יש להם קיום זה לצד זה.

כך, למשל, טעמי חוק היסוד ודאי מצדיקים עמידה על איסור העברת בעלות במקרה היפותטי של העברת ריבונות שרירותית עקב שחיתות שלטונית, או עקב אבדן השליטה בשטחי המדינה בשל פעילות מלחמתית התקפית ובלתי-חוקית של כוחות אויב. סביר להניח כי במקרים כאלה לא תהיה מחלוקת מדינית פנימית לגבי הטעם בשמירת הריבונות, והאיסור על העברת הבעלות עשוי לחזק את התביעה להשבת הריבונות וגם למנוע שימוש בהעברת הבעלות כדרך להעברת ריבונות. גם במקרים שיש בהם הצדקה להעברת הריבונות, חוק יסוד: מקרקעי ישראל עשוי לחייב את המדינה לשקול, טרם העברת הריבונות, את השיקולים שביסוד האיסור על העברת הבעלות. כך, למשל, תתחייב בחינה נפרדת של השאלה אם ראוי להעביר את הבעלות עם הריבונות או שמא יש מקום לבחינת הסדרים אחרים בנוגע לשאלת הבעלות, כפי שנעשה למשל בהסכם השלום עם ירדן. כמו כן, יהיה מקום לבחון אם מסירת שטחים אינה פוגעת באופן בלתי-ראוי בעקרונות אחרים שמצדיקים את שמירת הבעלות כגון שמירת עתודות מקרקעין לדורות הבאים או השפעת המסירה על ייצור מוצרים ציבוריים חיוניים במקרקעין הנמסרים.

התפיסה שאיסור העברת הבעלות במקרקעי ישראל חל גם במקרה של מסירת מקרקעי ישראל בהסדר מדיני, מתיישבת עם הוראות בחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל או בחוק יסוד: משאל עם השוללות העברת ריבונות בשטחי המדינה לגורם זר ומקנות לעצמן נוקשות חוקתית חזקה מזו שיש לחוק-יסוד: מקרקעי ישראל.[29] עוד יש לציין כי ערב קבלת ההחלטה על מסירת שטחים אין ספק שחוקי היסוד עדיין חלים על השטחים שיימסרו לפי החלטה זו, ועל כן פרשנות קוהרנטית של חוקי היסוד בישראל מחייבת לכפוף החלטה כזו – נוסף על התנאים הקבועים בחוק לקבלתה – גם להוראות האמורות בחוקי היסוד. כפי שהחלטה למסירת שטחים צריכה לעמוד במבחנים החוקתיים של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בנוגע להגנת הקניין הפרטי או החיים,[30] כך יהיה עליה לעמוד בתנאים של חוק-יסוד: מקרקעי ישראל בנוגע להעברת בעלות במקרקעי ישראל. יש טעם להבחין בין הליכים להעברת ריבונות לבין הליכים להעברת בעלות. חוק-יסוד: מקרקעי ישראל נועד להבטיח כי העקרונות הגלומים באיסור על העברת בעלות יעמדו למבחן עצמאי.

בניגוד לגישה שתוארה עד כה, אפשר לפרש בצמצום את האיסור על העברת בעלות שבחוק-יסוד: מקרקעי ישראל, ולטעון כי אין הוא נוגע להעברת בעלות עקב שינוי מדיני בגבולות המדינה או שינוי בתחולת משפטה, אלא רק להעברת בעלות בתוך תחומי ישראל. לפי גישה זו, שגם אותה אפשר לסמוך על התיבה בחוק היסוד האוסרת העברת בעלות רק לגבי מקרקעין "בישראל", חוק היסוד לא נועד להשפיע על שימור או שינוי של הגבולות המדיניים של מדינת ישראל אלא רק לשמר את מקרקעי ישראל בתחומי תחולתו של המשפט הישראלי. לפי גישה זו, הקביעה של תחום תחולתו של המשפט הישראלי – כמו גם הגדרת המונח "בישראל" – נכון שתיעשה באמצעות הדינים המיוחדים העוסקים בשאלת יחסי החוץ של המדינה וקליטתם במדינה, ולא כתוצר לוואי של חוק שיעדו המרכזי הוא הניהול של מלאי המקרקעין בתוך המדינה.[31] גישות דומות אפשר למצוא בפירושי מלומדים לחוקי יסוד אחרים. כך, למשל, נטען לגבי חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל, בנוסחו המקורי, כי כלל אינו עוסק בשימור שלמותה של ירושלים "השלמה והמאוחדת" אלא בהכרזתה כבירת ישראל וכי ראוי שהשאלה בדבר מסירת שטחים תוכרע בכלים חוקתיים אחרים.[32] על חוק-יסוד: משק המדינה[33] נטען כי אינו עוסק ברכישת זכויות ובקבלת התחייבויות במישור הבינלאומי וכי הכנסת היבטים אלה לחוק הדן בהיבטים כלכליים תהיה מלאכותית ומאולצת.[34] התנאים הנדרשים לאישור החלטה על העברת ריבונות לפי חוק-יסוד: משאל עם וחיקוקים נוספים הם כה מחמירים עד כי הדרישה בחוק-יסוד: מקרקעי ישראל להתיר העברה של מקרקעי ישראל בחקיקה נפרדת נהפכת לאורם, לכאורה, לדרישה פורמלית גרידא.[35] את החקיקה העוסקת באישור של הסדרים מדיניים כאלה אפשר לראות כחקיקה הקובעת הסדר מיוחד ומאוחר, העונה על הדרישה לסייג את הוראות חוק-יסוד: מקרקעי ישראל בחוק.

4. מה המשמעות המעשית של תחולת חוק יסוד: מקרקעי ישראל במקרה של מסירת שטחים?

ככל שתאומץ הגישה המרחיבה יותר בדבר תחולתו של חוק-יסוד: מקרקעי ישראל, נראה כי אין להמעיט בערכו המגביל של סעיף 2 בו גם כשהליכים לאישור הסדר מדיני מתנהלים בו-זמנית בחקיקת כנסת ובמשאל עם. ראשית, נראה כי הדרישה לקבוע בחוק סוגי מקרקעין וסוגי עסקאות שהחוק לא יחול עליהם מונעת מהממשלה לעקוף את האיסור שבסעיף 1 לחוק היסוד – כלומר: למסור שטחים לישות זרה – באמצעות מעשה מנהלי, קרי: על ידי מנשר או הכרזה שישנו הכרזות קודמות על שטח מדינת ישראל. אפשרות זו נראית על פניה סותרת הן את מעמדו של החוק כחוק יסוד והן את הדרך הנקובה בסעיף 2 שבו, כלומר: לסייג את סעיף 1 לחוק היסוד בדרך של חקיקה. אמנם מנשרים או הכרזות כאלה יסודם בהוראת חוק, אבל אין זה סביר כי שינוי של חוק יסוד כזה ייעשה באמצעות מעשה מנהלי או אפילו באמצעות חקיקת-משנה. עניין זה מחייב מתן תשומת לב משמעותית יותר לסוגיה של העברת הבעלות אגב הסדר מדיני.

שנית, במקרה של הסדר מדיני למסירת שטחים לישות זרה, חוק-יסוד: מקרקעי ישראל יחייב את הכנסת להסדיר את העברת הבעלות בהסמכה מפורשת בחקיקה, ולא להסתפק בהחלטות של הכנסת ובמשאל עם שדי בהן כדי לאפשר מסירת ריבונות לישות זרה. אין זו דרישה פורמלית, שכן הליך של חקיקת חוק שונה באופיו מקבלת החלטה של הכנסת וממשאל עם. הליך חקיקה כולל עיון מעמיק יותר בפרטי ההסדרים הנוגעים להעברת הבעלות, ומאפשר קבלת הסתייגויות חלקיות מן ההסדר ולא רק את קבלתו או את דחייתו על כרעיו וקרביו. אמנם קשה להעלות על הדעת שכנסת המקבלת החלטה ברוב מוחלט או גדול על אישור הסדר מדיני לא תוכל לחוקק חוק שיאשר העברת בעלות במסגרתו, אך לפחות יש להצריך את הכנסת לחוקקו.

שלישית, ובהמשך לאמור לעיל, התחולה של חוק היסוד על הסדר מדיני למסירת שטחים תחייב את הכנסת להתייחס בחקיקה באופן פרטני להעברת הבעלות במקרקעי ישראל במסגרת ההסדר המדיני. הליכי האשרור של הסכם כזה עוסקים בפן המדיני אך אין הם עוסקים בהכרח בהעברת הבעלות ואינם בגדר הסכמה מפורשת לכך שהאיסור על העברת בעלות "לא יחול על סוגי מקרקעין וסוגי עסקאות". תחולת החוק תחייב שהחקיקה תתייחס במפורש ובפירוט לעניינים אלה. כך יובטח כי העקרונות הגלומים באיסור על העברת הבעלות והסדרתם עקב מסירת השטחים לריבונות זרה ייבחנו באופן עצמאי.

לבסוף, ייתכן שהעברת בעלות במקרקעי ישראל אגב הסדר מדיני טעונה אישור לא רק בחוק רגיל אלא בחוק יסוד. אמנם סעיף 2 לחוק-יסוד: מקרקעי ישראל מציין במפורש שדי בחוק רגיל כדי להתיר העברת בעלות, אך נראה כי מעמדם החוקתי של חוקי היסוד התחזק אגב הליכי החקיקה של חוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל).[36] נטען שם כי הנהגת משאל עם מחייבת חקיקת חוק יסוד שכן יש בה כדי לפגוע, ולו בעקיפין, בסמכויות הכנסת והממשלה הנקובות אף הן בחוקי יסוד.[37] סוגיה זו עוררה לבטים רבים בהליך החקיקה. היא הובילה תחילה להנהגת משאל העם במסגרת חוק רגיל.[38] על כך הוגשה עתירה לבג"ץ וזה נתן צו על תנאי שבו הורה לכנסת ולממשלה להשיב על השאלה "האם ההסמכה לעריכת משאל עם אינה חייבת להיות מעוגנת בחוק יסוד, ואם כן – היש מקום להתערבות שיפוטית".[39] בעקבות הצו נחקק חוק-יסוד: משאל עם[40] והעתירה התייתרה ונמחקה.[41] אף כי הסוגייה לא הוכרעה מבחינה משפטית, ניכר כי הכנסת ובתי המשפט סברו שראוי כי הנהגת משאל עם בנוגע למסירת שטחים תיעשה בחוק יסוד. מחד גיסא, אפשר לייחס את גישתם זו לעוצמת השינוי החוקתי הגלום בכינון האפשרות לקיים משאל עם שלא נזכרה בחוקי יסוד אחרים; מאידך גיסא, אפשר לייחס את הצורך בחוק יסוד דווקא להקשר המיוחד שבו החוק עוסק, כלומר: מסירת שטחים לישות זרה. אפשר להסיק מכך כי שינוי חוקתי העוסק במסירת שטחים מצדיק התייחסות מפורשת בחוק יסוד דווקא. אם זה הלקח מחקיקת חוק-יסוד: משאל עם – ואפילו אין הוא לקח משפטי מחייב – הוא עשוי להצביע על כך שהדרך הראויה להתיר העברת בעלות במקרקעי ישראל אגב מסירת שטחים לישות זרה היא חוק יסוד ולא חוק רגיל.

[1] סעיף 108 לחוק המקרקעין; סעיף 3 לחוק הפרשנות, התשמ"א–1981 כפי שתוקן בחוק מימי חופין (תיקון), התש"ן–1990, ס"ח 90 (שטח מימי החופין של ישראל משתרע ברצועה של 12 מילים ימיים, שהם כ-22 ק"מ מהחוף); סעיף 1 לחוק הטיס ("שטח ישראל" – "שטח הריבונות של מדינת ישראל כולל רצועת מימי החופין שלה"). [2] ראו בספרי בסעיף 1.3.2; נראה כי מי הים נכללים במונח "מים" בחוק המים שכן הם נמצאים ב"מקווים של מים", שהם אחד ממקורות המים הנמנים בסעיף 2; כמו כן, לפי סעיף 22א יש צורך לקבל רישיון להתפלה של מי ים. [3]סעיף 7 לתזכיר חוק האזורים הימיים, התשע"ד–2013 https://www.tazkirim.gov.il/s/law-item/a093Y00001RFEYcQAP/%D7%AA%D7%96%D7%9B%D7%99%D7%A8-%D7%97%D7%95%D7%A7-%D7%94%D7%90%D7%96%D7%95%D7%A8%D7%99%D7%9D-%D7%94%D7%99%D7%9E%D7%99%D7%99%D7%9D-%D7%94%D7%AA%D7%A9%D7%A2%D7%932013?language=iw (להלן: תזכיר חוק האזורים הימיים) ("מימי החופין של מדינת ישראל ומימיה הפנימיים הם שטח המצוי תחת ריבונותה וכל חיקוק החל במדינת ישראל יחול גם בהם וכן במתקנים ובמתקנים קבועים המצויים בהם אלא אם נקבע באותו חיקוק אחרת"). [4] סעיף 1237 למג'לה ("ימים ואגמים גדולים – הפקר"); סעיף 1264 למג'לה ("כשם שנהנה אדם מן האוויר יכול הוא ליהנות ממימי הימים והאגמים הגדולים"); מג'לה 174, 177 (גד פרומקין מת', מהדורה שנייה, תש"ב). [5] ע"א (מחוזי חי') 27/85 כהן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"מ תשמ"ו (2) 221 (1985) (גבול השטח הימי ליד המושבה כנרת נקבע כקו הגאות הממוצע של הכנרת); יהושע ויסמן דיני קניין - חלק כללי 199 (תשנ"ג); חיים זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ ישראל ובמדינת ישראל 154 (תשס"א) (גבולן המערבי של חלקות הגובלות בים ננקב כ-high tide level במסגרת הליכי הסדר באזור הדיונות של מפרץ חיפה–עכו בתקופת המנדט). [6] סעיף 154(א) לחוק המקרקעין (שפת הים תירשם על שם המדינה ולא על שם רשות מקומית); פרוטוקול ישיבה מס' 91 של הוועדה לענייני ביקורת המדינה של הכנסת ה-17 (30.5.2007) (מנהל מחוז צפון של מנהל מקרקעי ישראל מציין כי חלק מחופי הכנרת הם בבעלות פרטית); ע"א 504/61 מדינת ישראל נ' עירית תל-אביב יפו, פ"ד טז 872, 875 (1962) (עיריית תל-אביב לא תירשם כבעלים של חוף רחצה מצפון לנמל תל-אביב שכן לא הוכח שימוש בלעדי של תושבי העיר בו מאז ומקדם); חיים זנדברג "הבעלות בדרכים מוניציפאליות (מתרוכה) לאחר שינוי ייעודן – על פרשנותו הראויה של סעיף 154 לחוק המקרקעין" מקרקעין ג-3 3, 32 (2004) (ועדת החוקה, חוק משפט של הכנסת דוחה את הדרישות של ראש עיריית תל-אביב להקנות בחקיקה את הבעלות בשפת הים לעיריית תל-אביב); משה דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל 61 (מהדורה שנייה, תשי"ג) (הסיווג העות'מאני של שפת הים כ-"מתרוכה" משמעו כי "הם נחשבים לקניין ציבורי משותף הנתון להשגחת הממשלה ולהנהגתה"). [7] סעיפים 107, 109–114 לחוק המקרקעין (שפת הים נכללת בגדר "מקרקעי ייעוד" ומוטלות עליה הגבלות הנוספות על אלה שחוק היסוד מטיל, אך מתיישבות עמו כגון הגבלה על עסקאות ועל התיישנות); ראו גם להלן סעיף 2.2.4; חוק שמירת הסביבה החופית, התשס"ד–2004, ס"ח 540 (עוסק באסדרה של "הסביבה החופית" המוגדרת בסעיף 2 כ"תחום של 300 מטר שיימדד מקו החוף של הים התיכון מקו החוף של ים סוף או מקו החוף של ים כנרת, לפי העניין, לכיוון היבשה וכן התחום שיימדד מקו החוף של הים התיכון או מקו החוף של ים סוף, לפי העניין, לכיוון הים עד סוף מימי החופין, ולעניין ים כנרת – כל תחום ים כנרת, והכל לרבות, ביבשה – פני הקרקע ותת הקרקע, בים – קרקעית הים ותת הקרקעית, וכן משאבי הטבע והנוף, וערכי הטבע והמורשת, ועתיקות כהגדרתן בחוק העתיקות, שבהם ומעליהם"); חוק מניעת זיהום הים (הטלת פסולת), התשמ"ג–1983, ס"ח 110 (אסדרה של איסורי הטלת פסולת ב"מימי החופין של ישראל ומימיה הפנים-ארציים וכל שטח ים אחר שעליו חלה אמנה"). [8] סעיף 38 לחוק רשות הנמלים, התשכ"א–1961, ס"ח 145 ("הממשלה תעביר לרשות כל מקרקעין של המדינה שנמצאו ערב תחילתו של חוק זה בתחומי נמל הרשות"). [9] נסח מפנקס הזכויות של גוש 11674 חלקה 1 מיום 19.8.2014 (המערבי משני גושים ימיים הנמצאים צפונה לנמל חיפה עד לקו קרית ים. שטחו 7,111,866 מ"ר. ייעודו: נמל. הרשם רשם לגביו: "ים – שטח נמל חיפה". הוא נרשם על שם רשות הנמלים והרכבות במסגרת הליך "שינוי שם" ביום 17.11.1989. הגוש הימי השני, שמספרו 11675, משתרע מזרחה לו עד קו החוף); נסח מפנקס הזכויות של גוש 2350 חלקה 1 מיום 19.8.2014 (הצפוני מבין שני גושים ימיים המשתרעים מערבה לאשדוד. גוש זה ממוקם מול החולות שצפונית לאשדוד ושטחו 15,726,995 מ"ר. ייעודו הרשום: נמל. הוא נרשם על שם רשות הנמלים והרכבות במסגרת הליך "שינוי שם" ביום 15.1.1995. הגוש השני, שמספרו 2349, משתרע דרומית לגוש זה עד מעבר לשובר הגלים של הנמל). [10] סעיפים 51(א) ו-53 לחוק רשות הספנות והנמלים, התשס"ד–2004, ס"ח 456; סעיף 1(ב) להחלטה 1199 של מועצת מקרקעי ישראל "הסכם חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ – מדינה" (5.7.2010) (הענקת זכות שימוש לחברת נמלי ישראל ב"מקרקעין תת ימיים, הנמצאים בתחומי נמל מוכרז"). [11] נסח מפנקס הזכויות של גוש 40044 חלקה 1 מיום 19.8.2014 (הדרומי מבין שלושה גושים ימיים, שמספריהם 40042, הצפוני, עד 40044, בדרום, המכסים את החלק הישראלי של מפרץ אילת. גבולו הדרומי של הגוש הדרומי משתרע בקו ישר כהמשך הגבול הבינלאומי עם מצרים עד למרכז המפרץ. שטחו 615,110 מ"ר. ייעודו הרשום: נמל. נרשם על שם מדינת ישראל לאחר הסדר ביום 22.5.1986). [12] נסח מפנקס הזכויות של גוש 7401 חלקה 1 מיום 19.8.2014 (גוש צפוני מבין שמונה גושים ימיים בחלקם, הכוללים את חופי תל-אביב ורצועת ים סמוכה להם מנמל תל-אביב בצפון עד הדולפינריום בדרום. שטחו 19.540 מ"ר. נרשם על שם מדינת ישראל במסגרת "תיקון בעלות לאחר הסדר" ביום 26.3.1991); ראו גם לעיל המקורות בה"ש 6. [13] ס' 1(א) לחוק השטחים התת-ימיים, התשי"ג-1953, ס"ח 53; ס' 1 למנשר הממשלה בדבר הכללת קרקע הים והתת-קרקע של השטחים הסמוכים לחופי ישראל בשטח מדינת ישראל, תשי"ב-1952, מיום 3.8.1952, י"פ 989. [14] מיכאל בייט "איים מלאכותיים מול חופי ישראל" קרקע 46, 9, 12 (1999); חיים פאל "הדין והשיגרה בישראל בענין מגע דיפלומטי וקונסולרי, ובענין חסינויות דיפלומטיות וקונסולריות" הפרקליט יג 358, 367 (1957) (טוען שמרווח המדף הימי של ישראל צר ביחס לזה של מדינות אחרות שכן עומק הים עולה על 200 מטרים סמוך לחוף). [15] United Nation Convention on the Law of the Sea, 21 I.L.M. 1261 (1982) בס' 56 (סמכויות וזכויות של מדינת החוף באזור הכלכלי הבלעדי), 57 (רוחבו של האזור), 58 (סמכויות וזכויות של מדינות אחרות); הסכם בין ממשלת מדינת ישראל לבין ממשלת הרפובליקה של קפריסין בדבר תחימת האזור הכלכלי הבלעדי, כ"א 59 (1566) 1 (נחתמה ב-2010, אושררה ונכנסה לתוקף ב-2011), ס' 1 (תיחום האזור בין שתי המדיניות), 2 (שיתוף פעולה בחיפוש והפקה של אוצרות טבע המשתרעים משני צדי קו התיחום); דורית טליתמן "השמן וצה״ל – האם מן הראוי כי פקודת זיהום מי-ים בשמן, תש״ם-1980 תחול על צה״ל?" משפט וצבא 14, 211, 224-223 (2000) (מדינת ישראל טרם חתמה על אמנת הים). [16] אבי ליכט, משנה ליועץ המשפטי לממשלה (כלכלי-פיסקלי) הדין החל באזורים הימיים-חוות דעת פסקה 58 (15.1.2013) www.energianews.com/newsletter/files/11191f4c5dc90749ac736748fe244dce.pdf (מציע כי חקיקה החלה במפורש בשטחי מדינת ישראל תחול גם בשטחים הימיים). [17] ס' 8 לתזכיר חוק האזורים הימיים. [18] ס' 9 לתזכיר חוק האזורים הימיים. [19] התוספת השנייה והשלישית לתזכיר חוק האזורים הימיים. [20] ס' 1(ב) לחוק השטחים התת-ימיים. [21] חוק ספנות חופית (היתר לכלי שיט זר), התשס"ה-2005, ס"ח 11 (אסדרה של פעילות מסחרית של כלי שיט ב"אזור הימי" שמוגדר בס' 1 כ"מים שמעל לשטחים התת-ימיים הנכללים בשטח מדינת ישראל לפי חוק השטחים התת-ימיים"). [22] מנהל התכנון מסמך מדיניות למרחב הימי של ישראל | ים תיכון (מאי 2020), https://www.gov.il/blobFolder/guide/policy_suggest/he/maritime_space_policy-doc.pdf ; החלטה 4776 של הממשלה ה-32 "בדיקת היתכנות להקמת איים מלאכותיים לצרכי אשכולות תשתית" (17.6.2012) (הקמת צוות היגוי בין-משרדי לתיאום הבדיקה); בייט "איים מלאכותיים", לעיל ה"ש 14, בעמ' 12 ואילך (מתאר הצעה לבניית שדה תעופה על איים מלאכותיים מול חופי תל-אביב); יעקב ניר "איים מלאכותיים מול חופי ישראל: חלום מתוק או חלום בלהות?" קרקע 60 118, 121–128 (2005) (מבקר את רעיון האי המלאכותי בשל נזקים סביבתיים, סכנת שקיעה והעדר עמידות סיסמית). [23] בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 558 (2005) (להלן: פרשת חוף עזה). [24] רובי סיבל "המשא ומתן לפשרה בסכסוך טאבה" מחקרי משפט יד 507, 509, 516–517 (תשנ"ח) (החלטת בוררות טאבה אימצה את עמדת מצרים שקו הגבול נמתח בין אבני הגבול המנדטוריות, ושללה את הגישה הישראלית, שלפיה קו הגבול צריך להיות במקום שבו סומן במפות שצורפו להסכם משנת 1906 שקבע את הגבול בין האימפריה העות'מאנית למצרים); יורם דינשטיין "פסק הבוררות בפרשת טאבה" עיוני משפט יד 57, 59 (תשמ"ט) (בסכסוך האמור התקבלה העמדה המצרית לגבי סימונן של עשר מתוך 13 אבני גבול נוספות זולת אבן הגבול בטאבה). [25] במובלעות שסומנו במסגרת הסכם השלום בין ישראל לירדן כשטח בריבונות ירדנית "עם זכויות בעלות פרטית וקניין ישראליות" (מובלעת נהריים) או "עם זכויות שימוש ישראליות פרטיות בקרקע" (צופר). לא ברור אם השטח כלל גם מקרקעי ישראל ואם הוא תוחם טרם הסכם השלום בתחום גבולותיה של מדינת ישראל. חוזה שלום בין מדינת ישראל לבין הממלכה הירדני ההאשמית (25.7.1994), נספח ו'ב סעיף 2 (נהריים) ונספח ו'ג סעיף 2 (צופר). [26] נסח מפנקס הזכויות של גוש 203000 חלקה 10 מיום 1.12.2014 (נסח רישום זכויות בחלקה הממוקמת בקצה המערבי של מתחם חוות שבעא ושטחה 7,350 מ"ר. גוש 203000 כולל את שטח החרמון והר דוב לרבות חוות שבעא. לפי העולה בנסח זה ובנסחים נוספים, הוא הוסדר בשנת 1985 ונרשם על שם מדינת ישראל); חיים סרברו "לסוגיית הלגיטימיות של התביעה הלבנונית ל'חוות שבעא' ביחס לגבול הבין-לאומי" ספר אביאל רון – מחקרים בארץ ישראל 220, 228–230 (2004) (גישת ישראל היא שאזור החוות הוא חלק מרמת הגולן ולכן אין בסיס לטענת לבנון שהן היו בעבר בתחומה) ;UN Security Council, Report of the Secretary-General on the implementation of Security Council resolution 1701 10–11 (30.10.2007) (עמדת ארגון האומות המאוחדות היא שגורלן של חוות שבעא יוכרע במשא ומתן בין סוריה ללבנון). [27] רועי פלד, יורם רבין וליאב אורגד "העברת ריבונות בשטחים מאוכלסים מישראל למדינה פלסטינית: נקודת מבטו של המשפט הבין לאומי" משפט וממשל י 187, 188–189 (תשס"ז) (דיון בהצעות אקדמיות ופוליטיות להעביר את שטחי ואדי ערה והמשולש לתחומי מדינה פלסטינית); אלוף בן "אהוד אולמרט הציע לפלסטינים להרחיב את רצועת עזה בתמורה לסיפוחם של גושי ההתנחלויות" הארץ (17.12.2009) www.haaretz.co.il/news/politics/1.1295350 (דיווח על הצעת ראש הממשלה אולמרט להעביר לפלסטינים 327.1 קמ"ר מהצד הישראלי של הקו הירוק בתמורה לסיפוח גושי התנחלויות. השטחים שהוצע להעבירם כללו, בין השאר, את שדות הקיבוצים והמושבים בעוטף עזה, חלק גדול משמורת הטבע במדבר יהודה, שטחים בעמק בית שאן ליד קיבוץ טירת צבי, שטחים בהרי ירושלים ליד נטף ומבוא ביתר ושטחים באזורי לכיש ויער יתיר). [28] יוסף אדרעי חוק-יסוד משק המדינה 185 (פירוש לחוקי היסוד, יצחק זמיר עורך, תשס"ד)("חוקי המדינה עוסקים בנכסים המצויים ב'שטח בו חל משפט מדינת ישראל' ולא בשטח הנמצא בריבונות ישראלית"). [29] סעיפים 1, 5, 6 ו-7 לחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל (נקבע כי ירושלים "השלמה והמאוחדת" היא בירת ישראל; כי "לא תועבר לגורם זר, מדיני או שלטוני, או לגורם זר אחר [...] כל סמכות המתייחסת לתחום ירושלים והנתונה על פי דין למדינת ישראל או לעיריית ירושלים" וכן כי "אין לשנות את הוראות סעיפים 5 ו-6 אלא בחוק-יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת"); סעיף 1א לחוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל), התשנ"ט–1999, כפי שתוקן בחוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל) (תיקון), התשע"א–2010, ס"ח 58 (להלן: חוק ביטול החלת המשפט) (קובע כי הממשלה אינה רשאית לחתום על הסכם "שלפיו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו על שטח" ואף לא לקבל החלטה כאמור שלא בדרך הסכם, בלי שאלה אושרו בהחלטת רוב חברי הכנסת ובמשאל עם); סעיפים 1, 4 ו-5 לחוק-יסוד: משאל עם, ס"ח תשע"ד 400 (קביעה כאמור בחוק ביטול החלת המשפט, בתוספת האפשרות להמיר את דרישת משאל העם באישור ההחלטה ברוב מיוחס של שמונים חברי כנסת. כמו כן, חוק-יסוד: משאל עם שריין קביעות אלה מפני שינוי בתקנות שעות חירום או מפני שינוי בחקיקה שלא ברוב של חברי הכנסת). [30] פרשת חוף עזה, לעיל ה"ש 23, בעמ' 69 (התחולה הפרסונלית של חוקי היסוד של המדינה באשר לזכויות אדם על אזרחי המדינה במהלך פינוי חבל עזה נובעת משליטת המדינה בשטח אף על פי שהוא נמצא מחוץ לתחומי המדינה; על אחת כמה וכמה שכך הדבר בשטח הנכלל בתחום המדינה); ת"א (מחוזי ים) 7058/05 דווקא בע"מ נ' מדינת ישראל, בפס' 25 לפסק דינו של השופט שפירא (פורסם בנבו, 1.8.2011) (חזרה על גישה זו בהקשר של מסירת שטחים ביהודה ושומרון לרשות הפלסטינית). [31] בנימין רובין "תחום תחולת המשפט, שטח המדינה ומה שביניהם" משפטים כה 215, 236–237 (תשנ"ה) (המחבר טוען כי ויתור על שטח מדינה אינו נובע מהמשפט הפנימי של מדינה ועל כן אין צורך בחקיקה לשם ויתור כזה אלא, לכל היותר, בהחלטת ממשלה). [32] רות לפידות חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל 64 (פירוש לחוקי היסוד, יצחק זמיר עורך, תשנ"ט). [33] ס"ח תשל"ח 206. [34] אדרעי חוק-יסוד משק המדינה, לעיל הע' 28, בעמ' 186. [35] ראו לעיל ה"ש 30. [36] ראו לעיל ה"ש 30. [37] פרוטוקול ישיבה מס' 6 של ועדה משותפת של ועדת הכנסת וועדת החוקה, חוק ומשפט בנוגע להצעת חוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל) (עריכת משאל עם) של הכנסת ה-18 41 (11.2.2010) (פרופ' אריאל בנדור טוען כי יש לקבוע הסמכה להנהגת משאל עם בחוק-יסוד: הכנסת: "מאחר שההסדר הקיים מעוגן ביסודו בחוקי יסוד, אם לא היה לנו חוק-יסוד: הכנסת וחוק-יסוד: הממשלה שמסדירים את הסמכויות הבסיסיות, לא הייתה בעיה [...] משהנושא שבו החוק הזה עוסק הוא נושא שמצוי במסגרת סמכויות הכנסת והממשלה, כאשר מבקשים להעביר לידי משהו שאפשר לקרוא לו, בהיעדר מינוח יותר מוצלח, לאיזשהו מוסד שלטוני חדש במדינת ישראל שעומד בפני עצמו, העם, במסגרת משאל עם, דעתי היא שיש צורך לא בהסדר כולל אבל בהוראת הסמכה בחוק-יסוד: הכנסת [...] די בכך כאשר יש הוראת הסמכה בחוק יסוד שמאפשרת את כל הפרטים ועל מה בדיוק יהיה משאל עם, ואת הכללים לעריכת משאל עם, וכל מה שרוצים לקבוע במסגרת חוק, זה בסדר. אחרת אני חושש שעלול להתעורר קושי משפטי שבחוק רגיל בעצם אנחנו משנים חוק יסוד [...]"). [38] פרוטוקול ישיבה מס' 2 של ועדה משותפת של ועדת הכנסת וועדת החוקה, חוק ומשפט בנוגע להצעת חוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל) (עריכת משאל עם) של הכנסת ה-18 12–13 (12.1.2010) (היועצת המשפטית של ועדת הכנסת מסבירה כיצד התגבשה העמדה שאפשר לחוקק חוק משאל עם בחוק רגיל); הצעת חוק סדרי השלטון והמשפט) (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל) (תיקון) )עריכת משאל עם), התשס״ח–2008, הצ"ח 342 (הצעה לבטל את הצורך בחקיקת חוק-יסוד: משאל עם). [39] בג"ץ 9149/10 ותד נ' כנסת ישראל (פורסם בנבו, 20.11.2012). [40] ס"ח תשע"ד 400. [41] בג"ץ 9149/10 ותד נ' כנסת ישראל (פורסם בנבו, 13.5.2014).