1. הבעלות במקרקעין מתפשטת כלפי מעלה
במהלך החודש האחרון (יולי 2021) המריאו שני מליארדרים למה שנחשב בעיניהם לחלל החיצון. ריצ'רד ברנסון המריא לגובה 88 ק"מ[1] וג'ף בזוס הצליח להגיע לגובה של 100 ק"מ.[2] האם מבחינה משפטית יש קו מפריד בין החלל החיצון לבין המרחב שמתחתיו ומה היא המשמעות המשפטית של חציית קו זה? ברשימה זו אתייחס לדוקטרינה המסורתית בדבר התפשטות הבעלות במרחב העל קרקעי ואתאר את ההתפתחויות שחלו בה במאה השנים האחרונות בנוגע לקביעת הגבול העליון של הבעלות ושל הריבונות בחלל החיצון שמעל כדור הארץ.
שיטות משפט רבות בעולם קבעו כבר לפני שנים רבות כי הבעלות בקרקע מתפשטת מעל לפני הקרקע ומתחתם, בקונוס המתכווץ לכיוון מרכז כדור הארץ ומתרחב לרום הרקיע (ad coelum et ad inferos).[3] עם זאת, יישומה המעשי של דוקטרינה מסורתית זו נותר במשך מאות שנים תיאורטי בעיקרו כי ממילא השימוש במרחב העל-קרקעי התמצה במרחבים הסמוכים מאוד לפני הקרקע. אמנם על מגדל בבל נאמר ש"רֹאשׁוֹ בַשָּׁמַיִם"[4] אך כיום הבניין הגבוה ביותר בתבל מתנשא לגובה של 828 מטרים בלבד,[5] ובישראל – 244 מטרים.[6] גובהם הממוצע של בניינים הולך וגדל[7] אך נותר רחוק (מתנשא בממוצע לגובה של כ-10 מ' בלבד) מגובהם של גורדי השחקים ורחוק מאוד מגובה מעופם של מטוסים ולוויינים.[8] בחברות שבהן השימוש העיקרי במקרקעין היה שימוש סמוך לפני הקרקע, קביעת הגבול האופקי העליון של זכויות הקניין במקרקעין התעוררה בעיקר כאשר שכנים פלשו למרחב העל-קרקעי הסמוך לפני הקרקע.[9]
שינויים טכנולוגיים וחברתיים שהתרחשו בעת החדשה, במיוחד במאה השנים האחרונות, הגדילו את יכולת הניצול של המרחבים שמעל לפני הקרקע ובהתאם אתגרו את הדוקטרינה המסורתית. בראשית המאה העשרים החלו מטוסים לחלוף במרחב העל קרקעי,[10] ואחריהם גם לוויינים (החל משנות החמישים)[11] ורחפנים מסחריים (במיוחד בעשור השני של המילניום השלישי).[12] הטכנולוגיה שינתה את תחומי השימוש במקרקעין ושינויים אלה חייבו בחינה מחודשת של התפיסה המשפטית המסורתית המסדירה את התפשטות הקניין והריבונות במקרקעין כלפי המרחב שמעל הקרקע.
2. התפתחות התעופה
התפתחות התעופה הייתה הראשונה לאתגר את התפיסה, המשתמעת מן הדוקטרינה המסורתית, שכן לפי תפיסה זו מעופם של מטוסים מעל למקרקעין היא לכאורה השגת גבול במקרקעין.[13] פרשנות כזו של הדוקטרינה הייתה עלולה להביא לתוצאה הבלתי הגיונית של הגבלת התפתחות התעופה. התגובה של המשפט, בחקיקה ובפסיקה, הייתה הפקעת אפשרות המעבר של מטוסים בחלל הרום של מקרקעין מידי בעלי המקרקעין.[14] יעף המטוסים הוגבל על פי חוק לטיסה מעל לרום מסוים.[15] התפתחות התעופה הצריכה גם הבהרה של מושג הריבונות במשפט הבינלאומי וכך נקבע, ברוח הדוקטרינה המסורתית, כי ריבונותה של המדינה אינה מתמצה בפני הקרקע והיא מתפשטת גם למרחב האווירי שמעליה.[16]
אתגר נוסף שהציבה לאחרונה התעופה בפני הגדרת הבעלות במרחב העל-קרקעי הוא הגידול המהיר בשימוש ברחפנים למטרות אזרחיות ומסחריות.[17] גובה טיסתם של הרחפנים נמוך מאוד ביחס לגובה יעפם של מטוסים ועל כן הפתרון שנמצא ליעף המטוסים לא מתאים ליעף הרחפנים. קביעת תקרה מינימלית לגובה הטיסה של רחפנים תמנע את השימוש המתפתח בהם בגבהים נמוכים. הפקעה גורפת של זכות המעבר לטובת יעפם עלולה לפגוע בצורה חמורה מידי בקניינם ובפרטיותם של בעלי המקרקעין.[18] הצורך לאזן בין השימוש המועיל והחיובי ברחפנים לבין החובה לכבד את בעלי הזכויות במקרקעין לא הוליד עד כה פתרונות יצירתיים יותר מאשר אלו שהניבה הופעת התעופה. רשויות התעופה מתייחסות למרחב תעופתם של רחפנים כחלק מהמרחב האווירי וכבר התקינו תקנות המסדירות הטסת רחפנים בגובה נמוך.[19] בתחום דיני הקניין ההתייחסות של מחוקקים ובתי משפט עדיין בחיתוליה, אך נעה בין הקצוות של הדין הקיים-ההכרה בזכות המעוף במרחב האווירי, מול ההגנה על הקניין הפרטי מפני פגיעה.[20] רעיון משפטי חדשני ומקורי שעד כה לא חרג מהספרה האקדמית מציע להנהיג "אׅיזוּּר רחפנים" (drone zoning) אשר בדומה לדיני התכנון והבנייה המוכרים, יבחין בין אזורים שבהם יעפם יועיל מאוד לשימוש במקרקעין (מנהטן?) לבין אזורים פחות מתאימים לכך (פרברים שקטים?).[21]
3. התפתחות הלווינות
הופעת הלוויינים במחצית השנייה של המאה העשרים לא הצריכה לכאורה עדכון נוסף של המשפט הפרטי האזרחי שכן ממילא גבהי השיוט של לווינים סביב כדור הארץ עלו על גובה שיוטם של מטוסים והמעבר בחלל הרום הותר ממילא גם ברום נמוך יותר.[22] האתגר המרכזי שעוררה הופעת הלוויינים היה דווקא בתחום המשפט הבינלאומי: קביעת רום עליון למושג הריבונות.[23] עם פרוץ התעופה חולק המרחב האווירי בין מדינות. הסדרת התעופה הלוויינית גבשה הסדר שונה בתכלית. אמנת החלל החיצון קבעה כי השימוש בחלל החיצון "shall be the province of all mankind" (ס' 1) וכן"is not subject to national appropriation by claim of sovereignty, by means of use or occupation, or by any other means" (ס' 2).[24] אמנת החלל החיצון הפרידה אפוא, לראשונה, בין הריבונות במפלס האווירי התחתון, שנגזרת מהריבונות במרחב היבשתי והאווירי על פני כדור הארץ, לבין הריבונות במרחב החלל החיצון. היא גם קבעה משטר קנייני חדש לחלל החיצון-נחלת כלל האנושות עם גישה חופשית לכל.[25]
עם זאת, קביעת הגובה המדויק של הגבול בין החלל החיצון (outer space) לבין המרחב האווירי היבשתי עודנה שנויה במחלוקת.[26] היכולת לשגר לחלל לוויינים שמסלולם גאו-סינכרוני, קרי נע במהירות הסיבוב של כדור הארץ באופן שמותיר את הלווין באופן קבוע מעל נקודה מסוימת בכדור הארץ, המחישה את הצורך של המשפט לפתור עמימות זו. העובדה כי נקודות העגינה המתאימות לצרכי פעילותם של לוויינים אלה באזורים מיושבים של כדור הארץ הן משאב מוגבל חייבה לקבוע מנגנון לחלוקתו של משאב זה למדינות ולגופים פרטיים שיבקשו להשתמש בו לצורך הצבת לוויינים.[27] המדינות החברות בארגון התקשורת העולמי סכמו כי הארגון יהיה אחראי על הקצאת נקודות עגינה למדינות. המדינות בתורן קובעות את כללי ההקצאה של המשאב שהוקצה להן.[28] הנחת המוצא העומדת אחרי סיכום זה היא שמסלולם של לוויינים אלה, המרוחק כדי עשרות אלפי קילומטרים מכדור הארץ, ברף הגבוה ביותר של תעופת לוויינים, הוא בחלל החיצון.[29] הסדר זה התקבל למרות ששבע מדינות, שמעל שטחן ממוקמות נקודות עגינה של לוויינים, הסתייגו ממנו ותבעו, בהצהרת בוגוטה, בשנת 1977, להחיל על מסלולם של הלוויינים הגאו-סינכרוניים את המשטר הנהוג במרחב האווירי היבשתי, שבו הריבונות, כמו הבעלות, מתפשטות ללא הגבלה מפני הקרקע כלפי מעלה.[30]
השיח המשפטי בנוגע להסדרת החלל החיצון הושפע מדגמי ההסדרה המשפטית של הריבונות ביבשות חדשות או בלב ים, מצד אחד, ובמרחב האווירי התעופתי, מצד שני.[31] הקביעה שהחלל החיצון יהיה קניין הכלל ומרחב פתוח דמתה למשטרים שצמחו בתרבות האנושית עוד לפני יצירתם של משטרי קניין פרטי, אך במהלך המחצית השנייה של המאה העשרים היא נראתה שמרנית וקצרת רואי, משום שהחל משנות השבעים נשמעה בכדור הארץ יותר ביקורת על משטר של נחלת הכלל מאשר תמיכה בו. משטר כזה מעודד השפעות חיצוניות שליליות ויוצר את הטרגדיה של המאגר המשותף.[32] כבר כיום המרחב החללי שבו מקיפים לוויינים את כדור הארץ כולל פסולת רבה (space debris) ויש בו מצוקה קשה של מקום.[33] זכייתה של אלינור אוסטרום בפרס נובל החזירה מעט עדנה לתומכי המשטר השיתופי בחלל החיצון, אך תובנותיה שמשו בעיקר לניתוח מלומד של המצב הקיים, יתרונותיו ומגרעותיו.[34]
[1] ירון דרוקמן "היסטוריה: המיליארדר ריצ'רד ברנסון הגיע לחלל כתייר", Ynet11.7.2021, https://www.ynet.co.il/environment-science/article/hyuq5d006o [2] קריסטל חור "ג'ף בזוס, ריצ'רד ברנסון וסוגיית 'היכן החלל מתחיל'"-תרגום מ Wall Street Journal, גלובס 18.7.2021, https://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001378457. [3]Haim Sandberg, Three-Dimensional Partition and Registration of Subsurface Space, 37 Isr. L. Rev. 119, 123 -124 (2003) [4] בראשית י, ד. [5]Council for Tall Buildings and Urban Habitat, 100 Tallest Completed Buildings in the World by Height to Architectural Top, The Skyscraper center-Global Tall Building Database of the CTBUH (visited 14.4.2020), https://www.skyscrapercenter.com/buildings. [6]Statistics-Israel's tallest buildings, EMPORIS, https://www.emporis.com/statistics/tallest-buildings/country/100066/israel(visited 14.4.2020)(בניין שער העיר רמת-גן). [7]Lucien Benguigui et al, Modeling cities in 3D: a cellular automaton approach, 35 Environment and Planning B: Planning and Design 413, 427 (2008) (התפלגות מבנים בתל אביב לפי גובה בשנת 2003); Martine Drozdz et al, High-Rise Urbanism in Contemporary Europe, 43 Built Environment 469, 471 (2018) (מפת הגידול בבניינים שגובהם מעל 50 מ' באירופה 2000-2017). [8]QIN Jing et al, Evaluation of Three-dimensional Urban Expansion: A Case Study of Yangzhou City, Jiangsu Province, China, 25 Chin. Geogra. Sci. 224, 229 (2015) (גובה ממוצע של בניינים בעיר יאנגצו בשנת 2012 בין 6 לכ-13 מ'); Markus Schlöpfer et al., Urban Skylines: building heights and shapes as measures of city size 14 (2015), https://arxiv.org/pdf/1512.00946.pdf? (נתוני גובה ממוצע של מבנים ב-12 ערים גדולות בצפון אמריקה במלינים השלישי-נע בין 4 ל -10 מטרים). [9]Lora D. Lashbrook, The "ad coelum" maxim as applied to aviation law, 21 Notre Dame L. Rev. 143, 143-145 (1946); בבא בתרא, סג, ב ("אמר רב דימי מנהרדעא גהאי מאן דמזבין ליה ביתא לחבריה אף על גב דכתב ליה עומקא ורומא צריך למכתב ליה קני לך מתהום ארעא ועד רום רקיעא"). [10]Relly Victoria Petrescu et al, History of Aviation-A Short Review, 1 Journal of Aircraft and Spacecraft Technology 30, 35ff. (2017). [11]United Nations Office for Outer Space Affairs, Online Index of Objects Launched into Outer Space (Visited 13.4.2020), https://www.unoosa.org/oosa/osoindex/index.jspx?lf_id= (9386 פריטים ששוגרו לחלל החל משנת 1957); Union of Concerned Scientists, UCS Satellite Database (16.12.2019), https://www.ucsusa.org/resources/satellite-database (2218 לוויינים מקיפים את כדור הארץ במועד הפרסום); Norman Bonnor, A Brief History of Global Navigation Satellite Systems, 65 The Journal of Navigation 1, 2ff. (2012). [12]Bharat Rao et al., The societal impact of commercial drones, 45 Technology in Society 83, 84 – 87 (2016); Robert A. Heverly, The state of drones: State authority to regulate drones, 8 Alb. Gov't L. Rev. 30, 34-37 (2015). [13]Roderick B. Anderson, Some Aspects of Airspace Trespass 27 Journal of Air Law and Commerce 341, 341 (1961). [14] ס' 11 לחוק המקרקעין; Lashbrook, לעיל הע' 9, בעמ' 145 – 147; United States v. Causby 328 U.S. 256, 261-268 (1945); 49 U.S. Code § 40103 a (2)(2012). [15]CFR § 91.119 - Minimum safe altitudes; תקנות 93(4), 99, 102 לתקנות הטיס (הפעלת כלי טיס וכללי טיסה), תשמ"ב-1981, ק"ת 8. [16]§1, 2 Convention on International Civil Aviation ("Chicago Convention", 7 December 1944 (9th ed. 2006), https://www.icao.int/publications/Documents/7300_cons.pdf; לתרגומה-אמנת התעופה האזרחית הבינלאומית, כ"א 2, 157, נפתחה לחתימה ב-7.12.1944, נחתמה 24.5.1949; ס' 1 (הגדרת "שטח ישראל" ו"מרחב הפיקוח התעופתי"), 80 לחוק הטיס, תשע"א-2011, ס"ח 830; 49 U.S. Code § 40103 a (1) (2012). [17] ראו לעיל הע' 12. [18]Heverly, לעיל הע' 12, בעמ' 46 – 47. [19]14 CFR Part 107—Small unmanned aircraft systems, https://avsport.org/UAS/ground/PART%20107.pdf (אסדרת הטסת רחפנים בגובה של עד 400 רגל, שהם כ-120 מטר);49 U.S.C 40101 (2012) (תכנית הקונגרס לאסדרה תעופתית של תחום זה); תקנה 180ז לתקנות הטיס, ראו לעיל הע' 15 (הפעלת טיסנים נהוגי רדיו בגובה של עד 50 מטר); משרד התחבורה ורשות שדות התעופה, כללים להטסת טיסנים מסוג רב-להב (רחפן), https://www.gov.il/he/pages/rules-flying-drone. [20]Heverly, לעיל הע' 12, בעמ' 53 – 56, 60 -61. [21]Troy A. Rule, Airspace in an age of drones, 95 B.U. L. Rev. 155, 203 – 207 (2015). [22]NASA, Three Classes of Orbit, https://earthobservatory.nasa.gov/features/OrbitsCatalog/page2.php, (מסלולי שיוט של לוויינים נעים בין 100 למעל 36,000 ק"מ מפני כדור הארץ). [23]Bin Cheng, International Law and High Altitude Flights: Balloons, Rockets and Man-Made Satellites, 6 Int'l & Comp. 487, 493 (1957) (חזה אפשרות זאת כבר בשנת 1957). [24]Treaty on principles governing the activities of states in the exploration and use of outer space, including the moon and other celestial bodies, כ"א 29, 483, נפתחה לחתימה 27.1.1967. [25] שם, בס' 1 ו-2 לאמנה; Myres S. McDougal, The emerging customary law of space, 58 Nw. U. L. Rev. 618, 628-629 (1963). [26]Gbenga Oduntan, The Never Ending Dispute: Legal Theories on the Spatial Demarcation Boundary Plane between Airspace and Outer Space, 1 Hertfordshire L. J. 64, 65 - 69(2003 . [27]Christopher J Newman Regulation of artificial satellites, Outer Space Law: Legal Policy and Practice 163, 173 (10-11)( Anal Abul Failat & Anél Ferreira-Snyman eds., 2017). [28]Newman, לעיל הע' 27, בעמ' 174;Deborah HousenCouriel, Disruption of Satellite Transmissions ad Bellum and in Bello: Launching a New Paradigm of Convergence, 45 Is. L. Rev. 431, 444-449 (2012); Barbara J. Rowbo, Airspace-Outerspace? The Geostationary Orbit and the Need for a Precise Definition of Outer Space, 4 NYL Sch. J. Int'l & Comp. L. 115, 121 - 123 (1982). [29]Jannat C. Thompson, Space for Rent: The International Telecommunications Union, Space Law, and Orbit/Spectrum Leasing, 62 J. Air L. & Com. 279, 303 (1996). [30] להצהרת בוגוטה היו שותפות ברזיל, קולומביה, קונגו, אקוודור, אינדונזיה, קניה, אוגנדה וזאיר. לרקעה ולתוצאותיה ראו Thompson, לעיל הע' 29, בעמ' 306 – 308; Rowbo, לעיל הע' 28, בעמ' 123 – 125; Kelly M. Zullo, The Need to Clarify the Status of Property Rights in International Space Law, 90 Geo. L.J. 2413, 2420 – 2421 (2002). [31]McDougal, לעיל הע' 25, בעמ' 629; Myres S. McDougal, Artificial satellites: A modest proposal, 51 Am. J. Int'l. L. 74, 76 (1957); Note: National Sovereignty of Outer Space, 74 Harv. L. Rev. 1154, 1160-1167 (1961). [32]Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, 57 American Economic Review 347, 351- 352 (1967); Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons,162 Science 1243, 1247 (1968); Wian Erlank, Rethinking terra nullius and property law in space, 18 Potchefstroom Electronic Law Journal 2503, 2515 – 2516 (2015). [33]Mejía-Kaiser, Martha, Out into the Dark: Removing Space Debris from the Geostationary Orbit, In Proceedings of the IISL Colloquium on the Law of Outer Space, Washington, D.C. 1 – 2 (2019), https://papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm/SSRN_ID3482010_code3412227.pdf?abstractid=3482010&mirid=1. [34]Brian C. Weeden, Tiffany Chow, Taking a common-pool resources approach to space sustainability: A framework and potential policies, 28 Space Policy 166, 172 (2012); Philip A. Meek, The CPR approach to space sustainability: Commentaries on Weeden and Chow, 28 Space Policy 173, 176 (2012)
Comments