תום לב בתקנת השוק – מגמות סותרות בפסיקת בית המשפט העליון אגב פרשת מצפה כרמים

1. מושגי יסוד

כלל בסיסי בדיני קניין הוא שאין אדם יכול להעביר את מה שאין לו. לפי כלל זה מי שרכש נכס גנוב אינו יכול לזכות בקניין בו, אף אם סבר בתום לב כי הנכס אינו גנוב ושייך למוכר. הכלל הזה נועד להקשות על גניבת נכסים ומטיל על הקונים את הנטל לפעול בכל דרך אפשרית כדי לזהות את הגניבה מבעוד מועד. קונה שלא יזהה גניבה בטרם התקשר בעסקת הרכישה יידרש, בסופו של דבר, להשיב את הנכס לבעליו המקורי. הסעד היחיד שיוותר לו במקרה זה הוא לתבוע את הגנב, ככל שיימצא, או למצוא אדם או גוף אחר שאחראים לטעותו ולנסות להיפרע מהם את נזקיו.

על אף הכלל האמור ישנם מקרים שבהם מכיר המשפט ביכולתו של קונה לרכוש זכות קניין טובה בנכס גנוב, גם אם הנכס נרכש ממי שאינו בעליו. מקרים מעין אלה זכו לכותרת "תקנת השוק", משום שהם פותחו במקורם לתת סעד לרוכשים בשוק. ברכישה בשוק אין די זמן לרוכש לבדוק האם הסחורה גנובה והחשש כי רכישת סחורה כזו תוביל לביטול עסקת הרכישה עשוי לגרום לרוכשים להדיר את רגליהם מן השוק. על כן נקבע כי כאשר נכס גנוב נרכש בשוק ובהתקיים תנאים מסוימים – לא יוכל עוד הבעלים המקורי, שהנכס נגנב ממנו, לתבוע מן הרוכש את השבת הנכס ויהיה עליו להסתפק בתביעת שוויו מן המוכר בשוק. המשפט הרחיב את הגנתו על רוכש נכס גנוב לשורה של מקרים נוספים שבהם הנכס הגנוב לא נרכש בשוק ובהם רכישה תוך הסתמכות על רישום שגוי של הבעלים במקרקעין מוסדרים בטאבו, רכישה בהסתמך על צו ירושה שגוי, רכישה של נכס במכירתו על ידי רשות (כגון ההוצאה לפועל) או עסקה של רשויות המדינה בנכס שסברו בטעות כי הוא שלהן. בכל המקרים האלה ידו של הרוכש גוברת על זכותו של הבעלים המקורי כי יש אינטרס ציבורי כלשהו שרוצים להגן עליו: עידוד רוכשים להגיע לשוק או להשתתף במכירה על ידי רשות; יצירת אמון במרשם המקרקעין או במנגנון הוצאתם של צווי ירושה; חיזוק האמון בפעולות מכירה או הקצאה של רשויות המדינה.

העדפתו של רוכש נכס גנוב על פני הבעלים המקורי אינה עניין של מה בכך. על כן היא מותנה תמיד בשורה של תנאים שנועדו להקטין את הסיכון של מכירת נכס גנוב. התנאי המרכזי (אך לא היחיד) לכך הוא שהרוכש היה "תם-לב". משמעותו של המונח "תום לב" בהקשרים אלה היא כי הקונה לא ידע שהנכס גנוב. מובן מאליו כי אם הרוכש ידע שהנכס גנוב – היה עליו להימנע מרכישתו ואין להעניק לו כל הגנה מתביעתו של הבעלים המקורי. עם זאת, מה דינו של רוכש שבאמת ובתמים לא ידע שהנכס גנוב? האם בהכרח ייחשב למי שרכש בתום לב ויקבל את הגנת החוק מפני הבעלים המקורי? התשובה לשאלה זו טמונה בפרשנותו של המונח "תום לב". מלומדי המשפט מבחינים בהקשר זה בין שני סוגים של חוסר תום לב: סובייקטיבי ואובייקטיבי. חוסר תום לב "סובייקטיבי", בפועל, הוא מצב שבו אדם ידע שהכנס גנוב. חוסר תום לב "אובייקטיבי", המכונה גם חוסר תום לב בכוח, או חוסר תום לב קונסטרוקטיבי, או "חוסר תום לב על דרך הדרש",[1] הוא מצב שבו אדם לא ידע בפועל שהנכס גנוב אבל היה עליו לדעת שהוא גנוב. רוכש שלא ידע שהנכס גנוב הוא תם לב באופן סובייקטיבי, אך אינו בהכרח תם לב באופן אובייקטיבי. ייתכן שהיה עליו לדעת על כך שהכנס גנוב.

הדרישה החוקית מרוכש כי יגלה תום לב "אובייקטיבי" מטילה למעשה על הקונה את החובה לנקוט שורה של אמצעים כדי לגלות מבעוד מועד האם הנכס גנוב. אם קונה נמנע מנקיטת צעדים אלה ועקב כך לא ידע שהנכס גנוב-לא יוכל להיחשב לתם לב ויהיה עליו להשיב את הנכס לבעליו. השאלה האם נדרש מהרוכש תום לב אובייקטיבי מוכרעת לעתים בהוראת חוק מפורשת (למשל כאשר החוק קובע במפורש כי הרוכש יועדף רק אם ידע או היה עליו לדעת) אבל לעתים הקביעה כי נדרש תום לב אובייקטיבי נובעת רק מפרשנות המונח "תום לב" בחקיקה. גם השאלה מה הם הצעדים שהיה על הרוכש לבצע ושההימנעות מביצועם הפכה אותו לחסר תום לב אובייקטיבי היא בדרך כלל שאלה שאין לה מענה מפורש בחוק ושופטים הם אלה שמשיבים עליה באמצעות פרשנותם למונח "תום לב". כך, למשל, שופטים הם אלה שיקבעו האם על הרוכש לבצע פעולות מסוימות כדי לוודא את זהותו הנכונה של המוכר (כגון פגישה פנים אל פנים, בדיקת תעודות מזהות) או את כשרות זכותו בנכס (כגון בדיקת הגבולות המדויקים של הנכס או בדיקת ההיסטוריה שלו).

ככל שאמות המידה ה"אובייקטיביות" לתום הלב מטילות על הרוכש דרישות מחמירות יותר כך גוברים סיכויי הבעלים המקורי להשיב את הנכס לרשותו. ככל שהדרישות ה"אובייקטיביות" קלות יותר או כאשר אין דרישה כזו כלל - גוברים הסיכויים לכך שהרוכש ייחשב תם לב ויזכה בנכס ובה בשעה גובר הסיכון כי הנכס ייגנב. ההכרעה בשאלות אלה משקפת בדרך כלל סינתזה של הנסיבות המיוחדות של כל מקרה עם השקפת עולם כללית ביחס למשקלם הראוי של האינטרסים הציבוריים הנוגדים שכלל ההכרעה יקדם: הגנת זכויות הקניין הפרטי, מחד גיסא, ומאידך גיסא - הגנת האינטרסים הציבוריים שעומדים אחרי תקנת השוק, כגון עידוד רוכשים להשתתף בסוגי מכירות או הגנה על אמון רוכשים במכירות של רשויות. הכרעה אחרונה זו מטיבה היא הכרעה אידיאולוגית. כמו בכל שאלה של פרשנות משפטית, הפרשן עשוי להכריע בה באופן "שמרני" הדבק בכוונת המחוקק או בתקדימים שיפוטיים קודמים, או באופן "אקטיביסטי" שמשקף יצירתיות של הפרשן ונותן ביטוי בעיקר להשקפת עולמו.

2. גישתו המסורתית של בית המשפט העליון-העדפת הבעלים המקורי על חשבון הקונה

ההעדפה המסורתית המובהקת של בית המשפט העליון בישראל בסכסוכים שבין בעלים מקורי לבין רוכש נכס שנגנב ממנו, במיוחד בתחום המקרקעין, הייתה לטובת בעלים מקוריים. זה גם היה המצב בתקופת המנדט הבריטי. תקצר היריעה מלפרט כאן את השורה הארוכה של פסיקות שתמכו בהעדפה זו. קשה למצוא מקרה שבו רוכש מקרקעין גנובים זכה בקניין בהם. גישה זו שקפה, מצד אחד, את ההזדהות של בית המשפט לדורותיו עם בעלים מקוריים ועם הערך של הגנת הקניין הפרטי, ומצד שני - את חוסר האמון הבסיסי שמעורר מי שרכש נכס גנוב, ולו גם בחוסר ידיעה. אמנם הגישה הרווחת בפסיקה ובכתבי מלומדים היא שתום הלב הנדרש מרוכש בתנאי תקנת השוק הוא סובייקטיבי, אך כותרת זו לא מנעה הצבת דרישות אובייקטיביות בפני רוכשים. בשני העשורים האחרונים הביאה גישה מסורתית זו לפיתוחן של אמות מידה אובייקטיביות מחמירות מאוד למושג תום הלב.

כך, למשל, בפרשת כנען[2] שנפסקה בשנת 2003, נמכרה בשוק הפשפשים תמונה יקרת ערך של הצייר ראובן במחיר מציאה, מבלי שלרוכשת או למוכרת היה מושג בדבר טיבה ומחירה האמיתי של התמונה. גם קונה סביר לא היה עומד על טיבה של התמונה ולא היה יכול להעריך כי תמונה המוצעת למכירה בשוק הפשפשים במחיר של מאות שקלים אינה אלא תמונה ששוויה עשרות אלפי דולרים שנגנבה מהמוזיאון היהודי בניו-יורק. בית המשפט העליון החליט כי התמונה תוחזר לבעליה, ממשלת ארצות הברית. הוא אמנם לא קבע כי הרוכשת, זהבה כנען, סבלה מחוסר תום לב, אך מצא דרכים שונות לשלול ממנה הנכס בשל כך שלא התחשבה בעת הרכישה במידע שנודע לה רק זמן רב לאחריה.

פרשת מינץ,[3] שנפסקה בשנת 2014, היא דוגמה נוספת לאמות המידה המחמירות שפיתח בית המשפט העליון לבחינת תום לבם של רוכשי נכסים. באותה פרשה הורה בית המשפט להשיב לכנר הנודע שלמה מינץ דירה שירש מאמו, אשר נמכרה על ידי מתחזה בשרשרת עסקאות לבני זוג (איסחקוב), שלא היה להם או לעורך דינם כל מושג כי הדירה גנובה. עורך דינם של הרוכשים עמד בקשר עם עורך דינם של המוכרים שהתיימר לייצג גם את הכנר מינץ (בדיעבד התברר כי ייצג בבלי דעת את המתחזה למינץ), שאל ודרש בדבר כשרות העסקאות ונהג כפי שניתן לצפות מעורך דין המיצג צדדים לעסקה כזו. בית המשפט פסק כי על אף כל אלה לא עמדו הרוכשים בחובת תום הלב כי היה עליהם או על עורך דינם, בנוסף לכל הבירורים שנקט, ליצור קשר ישיר עם מי שהיה רשום כבעלים ערב חתימת החוזה, קרי עם שלמה מינץ האמיתי, ולא להסתפק בתשובות השגויות שנתן מי שהתיימר להיות עורך דינו. אמת המידה המחמירה שקבע בית המשפט ייחסה לרוכשים יכולת ידיעה של עובדות שספק אם ניתן היה לצפות מהן לדעת בזמן אמת, בבחינת חכמה שלאחר מעשה.

על הגישה המסורתית של בית המשפט התומכת באופן ניכר בבעלים מקוריים נמתחה ביקורת אקדמית. היו שטענו כי זו גישה מוניסטית, חד צדדית, המעדיפה בצורה בולטת שיקולים של הגנת הקניין על פני שיקולים כלכליים או חברתיים נוגדים שמצדיקים פגיעה בקניין הפרטי. היא מגינה על אלה שיש להם ולא על שאין להם. כמו כן נטען כי גישה זו מתעלמת כליל מן האחריות שיש גם לבעלים המקורי לאירוע גניבת הנכס או מיכולתו למנעו. היו גם מי שטענו טענות חתרניות יותר וייחסו לבית המשפט אהדה לבעלים המקוריים הנודעים (ממשלת ארצות הברית או הכנר שלמה מינץ) וחוסר אהדה לרוכשים הרגילים והאלמוניים (גב' כנען, הזוג אסחקוב). יצוין כי בהקשרים אחרים, כגון במקרה שבו אדם התחייב בשתי התחייבויות נוגדות למכור אותו נכס, גילה בית המשפט העליון נכונות להתחשב במנעד שיקולים רחב יותר כדי לעקוף את ההעדפה החוקית המפורשת שהמחוקק מעניק להתחייבות הראשונה בזמן.[4] בתחרות בין בעלים מקורי של נכס גנוב למי שרכש אותו מאחר בתום לב לא התגלתה נכונות דומה.

3. גישתו החדשה של בית המשפט העליון-החמרה עם הבעלים המקורי לטובת הקונה

במחצית השנייה של העשור האחרון ניכר שינוי מסוים והדרגתי בגישתו של בית המשפט העליון לסוגיה. לצד הקלה בתנאים הנדרשים כדי לרכוש את הקניין בנכס מקרקעין גנוב, נכרת החמרה ביחס לזכויות בעלים מקוריים. פסק הדין בפרשת מינץ היה הסנונית הראשונה בגל זה. בית המשפט אמנם השיב את הדירה לכנר מינץ אך הודה כי "תחושתנו...כי משיקולי צדק ראוי שהתוצאה הקוטבית האפשרית תרוכך בנסיבות המקרה"[5] וכי "במקרים קשים, מעין זה שלפנינו, פתרון בינרי מוחלט אינו מאזן נכונה את האינטרסים של הצדדים בגדרי צדק".[6] עם זאת, בהעדר עוגן חוקי מפורש לפתרון בינרי שיאפשר להטיל גם על הבעלים המקורי אחריות כלשהיא לתקלה שהתרחשה, בית המשפט לא אזר עוז לפתח הלכה יצירתית שתאפשר לו להתנות את השבת הנכס לבעליו המקורי בתשלום פיצוי כספי לרוכשים על חלק מהנזק שנגרם להם. הוא הסתפק ב"המלצה החמה"[7] למינץ לעשות זאת מרצונו הטוב. ההמלצה אמנם נדחתה על ידי מינץ, אבל העמדה העקרונית של בית המשפט היא ביטוי ראשון, גם אם הצהרתי בלבד, לגישה שיפוטית פחות אוהדת כלפי בעלים מקוריים.

בעקבות פרשת מינץ לא אחרו להגיע פסקי דין שבהם ניתן ביטוי מעשי ולא רק הצהרתי להעדפת רוכשים על פני בעלים מקוריים. בפרשת זלצר,[8] שנפסקה בשנת 2017, נמכר בהוצאה לפועל נכס בלא ידיעת בעליו בגלל שמתחזים זייפו שטר חוב של הבעלים וביימו הליך משפטי לאכיפתו – וכל זאת ללא ידיעת הבעלים. כספי המכירה הועברו למתחזים. כאשר נדהמו יורשי הבעלים לגלות את שארע ותבעו להשיב להם את הנכס ממי שרכשו אותו בהוצאה לפועל, סרב בית המשפט העליון להשיב את הנכס לבעליו המקורי וקבע כי יוותר בידיו של הרוכש בהוצאה לפועל. סעיפי החוק העוסקים במכירה כזו אפשרו לבית המשפט לקבוע, ברוח הגישה המסורתית, כי תקנת השוק במכירה בהוצאה לפועל אינה חלה על נכסים גנובים (לא אכנס כאן למחלוקת המשפטית שעומדת ביסוד קביעה זו).[9] עם זאת בית המשפט העדיף עקרונית לדבוק בפרשנות רחבה לפיה גם כאשר נמכרים בהוצאה לפועל (או ברשות אחרת) נכסים שנגנבו מבעליהם, יוכל הרוכש לקבל בהם זכות טובה. הנימוק המרכזי שניתן לעמדה זו היה "הרצון לתת לרוכשים תמריץ להשתתף במכירות המתבצעות על ידי רשות, ולעודדם להציע מחיר הקרוב למחיר השוק של הנכסים".[10] לזכות הקניין של הבעלים המקורי ולאפשרות שגישה כזו תהפוך את לשכת ההוצאה לפועל (או מכירות ציבוריות אחרות, כגון במכס או בפירוק שיתוף) לזירה פורייה של מהלכי רמייה-לא ניתן משקל. בפרשת תדביק (2020) חזר בית המשפט העליון ואימץ את הלכת זלצר והנמקותיה לגבי מכירת פטנט בהליכי חדלות פירעון של מי שאינו בעליו.[11]

התרופפות האהדה לתביעותיהם של בעלים מקוריים באה לידי ביטוי לא רק בהעדפתם של הרוכשים אלא גם בגישה הקשוחה יחסית שמגלה בית המשפט כלפי האחריות הכספית הנזיקית של מי שאחראים לתקלות כלפי הבעלים המקוריים. בישראל לא מקובלת קרן שיפוי (Assurance Fund) שמוכרת בשיטות המשפט באוקיאניה ומטרתה לשפות בעלי מקרקעין שהפסידו את זכויותיהם בשל תקנת השוק. הפקעת הנכס מן הבעלים המקורי לטובת רוכש תם לב כמוה כהפקעה לצורך ציבורי ולכן אך טבעי שתזכה לפיצוי או שיפוי ציבורי. בפרשת מינץ המליץ השופט מלצר למחוקק לשוב ולעיין באפשרות להקים קרן שיפוי למטרה זו.[12] עם זאת, בהעדר קרן כזו, מפלטו היחיד של הבעלים הוא בהגשת תביעת נזיקין כנגד האחראים לאבדן. כך, למשל, בפרשת זלצר הגישו הבעלים המקוריים תביעה לפיצוי כספי כנגד המתחזים, באי כוחם, ראש ההוצאה לפועל, שתחת עיניו הפקוחות או שמא העצומות, התרחש מעשה המרמה, ורשם המקרקעין שרשם את העסקה תוך הסתמכות על צו ראש ההוצאה לפועל ובלא שערך בדיקות זיהוי מספקות משלו. בית המשפט הטיל את רוב האחריות על הגורמים הישירים להונאה. הוא פטר את הבעלים המקוריים מאחריות עצמית (אשם תורם), נמנע מלהטיל אחריות על ראש ההוצאה לפועל בשל חסינותו כנושא משרה שיפוטית והטיל על רשם המקרקעין אחריות בשיעור של 5% בלבד. כמו כן נקבע כמקובל כי אחריותו של רשם המקרקעין היא ביחד ולחוד עם שאר האחראים, כך שניתן להיפרע ממנו את מלוא הנזק. קביעה זו ולאו דווקא השיעור הנמוך שניתן לאחריות הרשויות, היא כרגע המפלט העיקרי של בעלים מקוריים שיקלעו למצב דומה. היא נועדה לתמרץ את הרשויות לפעול למניעת תקלות דומות בעתיד.

בפרשת ביישיץ (אוגוסט 2020)[13] צמצם בית המשפט העליון עוד יותר את הסעד הנזיקי שיכול לעמוד לרשות בעלים מקוריים שהפסידו את זכויותיהם בשל תקנת השוק. כאן נרכשו מקרקעין ממתחזה והבעלים המקורי הסכים להותיר את הנכס בידי הרוכשים. השופט עמית שיבח את הבעלים המקורי "על הצעד הג'נטלמני בו נקט, בכך שהניח את הקונים תמי הלב לנפשם, ומנע תסבוכת משפטית ואנושית גדולה יותר".[14] עם זאת באותה נשימה הוא גם פטר את עורכי הדין של הרוכשים ואת רשם המקרקעין מכל אחריות לפיצוי הבעלים המקורי. "בדומה לעניין זלצר" סיכם עמית, "גם כאן הנזק הוא יתום".[15] עמית אף רמז לאחריות המסוימת שיש לבעלים עצמו למה שהתרחש. אמנם "אדם מן היישוב לא אמור לבדוק אחת לכמה שנים אם המקרקעין שבבעלותו עדיין רשומים על שמו ולא נגנבו חלילה על ידי אחר"[16] אבל "אין לכחד כי רוט הזניח את הטיפול במקרקעין ולא רק במישור הרישומי. המקרקעין הנטושים, בלב איזור בנוי, היו בבחינת פרצה קוראת לגנב, וכפי שהתברר בעת עריכת העסקה, השכנים פלשו למקרקעין".[17] כמו בפרשת מינץ גם במקרה זה חש השופט עמית "כי התוצאה אליה הגעתי מעוררת אי נוחות"[18] אבל הפעם הנפגע היה הבעלים המקורי.

ההכרעה של עמית בפרשת ביישיץ משנה את הכיוון בכל מה שנוגע לאמות המידה להתנהגותם של קונים ובאי כוחם. אם בפרשת מינץ הוטלו על הקונים ובאי כוחם חובות פעולה מחמירות כדי שיחשבו לתמי לב, בפרשת ביישיץ נקבעו אמות מידה מקלות. על אף שבאי כוח הקונים בפרשת ביישיץ נתקלו בסימנים מעוררי חשד להתחזות, כמו חוסר התאמה בסוגי התעודות המזהות, במספרי הזיהוי ובתמונות שמזהות את בעלם, קבע בית המשפט כי "עורך דין אינו בקר גבולות שאמור לדקדק בפרצופיהם של הנכנסים לגבולות המדינה ולהשוותם בעיון לתמונה שבדרכון".[19] אם בפרשות כנען ומינץ נראה היה שהרוכשים נפגעו כי לא עלה בידם לגלות מידע שניתן היה ללמוד עליו רק לאחר מעשה, קבע עתה השופט עמית כי "שומא עלינו להישמר שלא לחטוא בנטייה הטבעית של בחינת הדברים על פי מבחן התוצאה ובחכמה לאחר מעשה. בבחינת רכיב ההתרשלות, יש לבחון את סבירות ההתנהגות בעת התרחשותה, על פי הידוע 'בזמן אמת' ולא בדיעבד...".[20] קביעת אחריות נזיקית ברשלנות מטילה על החייב הרשלן בדרך כלל סטנדרט התנהגות מחמיר יותר מזה שמוטל בדיני הקניין על צד המבקש לעמוד בחובה לנהוג בתום לב. יכול אדם להיות רשלן ותם לב בו זמנית.[21] והנה בפרשת ביישיץ, סטנדרט ההתנהגות שהוצב לעורכי דין של קונה לצורך הקביעה כי התרשלו כלפי הבעלים נמצא קל מסטנדרט ההתנהגות המחמיר שנקבע לעניין תום לבם של הרוכשים ובאי כוחם בעת שנדרשו להשיב את המקרקעין לשלמה מינץ. גם אם לא מדובר במצבים זהים, המסר שהם משדרים לציבור עורכי הדין ולקונים הוא סותר.

4. פרשת מצפה כרמים

פרשת מצפה כרמים (שלב הערעור)[22] נותנת ביטוי נוסף לשתי המגמות הסותרות שתוארו לעיל בפסיקת בית המשפט העליון. פלסטינים הטוענים לבעלות (מכוח רישום) של המקרקעין שעליהם הוקמו בתי היישוב מצפה כרמים תבעו את פינוי היישוב והשבת החזקה במקרקעין לרשותם. נציגי המדינה ומתיישבי היישוב טענו כנגד תביעה זו כי המתיישבים רכשו במקרקעין זכויות קניין מכוח תקנת שוק החלה באזור.[23] בית המשפט העליון קיבל ברוב דעות הנשיאה חיות והשופט מלצר את תביעת הבעלים המקוריים, כנגד עמדתו החולקת של השופט הנדל. עמדת הרוב מתיישבת עם המגמה המסורתית של בית המשפט העליון להגנת בעלים מקוריים, בעוד עמדתו של השופט הנדל עולה בקנה אחד עם המגמה, שבאה לידי ביטוי לאחרונה, גם בפסיקותיו, להקל על רוכשים ולתת משקל רב יותר לאינטרס הציבורי שאותו מקדמת תקנת השוק. מטבע הדברים, למתח הרגיל שמעוררת כל התכתשות בין בעלים מקורי לבין רוכש בתום לב נוסף כאן גם ממד פוליטי מדיני, המלווה כל הכרעה שמשמעותה עקירת התיישבות. העניין הציבורי בנושא זה הוא רב ולהכרעה בפרשת מצפה כרמים יש גם השלכות רוחב על גורלם של יישובים אחרים שהוקמו ביהודה ושומרון על מקרקעין פרטיים. לא אתייחס כאן להיבטים המדיניים של ההחלטה ותוצאותיה. אתמקד רק בעמדות השונות שהובעו בה בנוגע לסוגיה העיונית שבה עסקה רשימה זו: פרשנותו של המונח תום לב והשפעתה על ההכרעה בתחרות בין בעלים מקורי לבין רוכש בתנאי תקנת השוק.

על פי הצו ששמש בסיס למחלוקת בפרשת מצפה כרמים לא תבוטל עסקה שעשה הממונה על הרכוש הממשלתי "גם אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה רכוש ממשלתי", אם העסקה נעשתה בתום לב, ואם המקרקעין נשוא העסקה הם "נכס שהממונה חשבו בשעת העסקה לרכוש ממשלתי".[24] נקודת המוצא העובדתית של פסק הדין הייתה שהצדדים לעסקה, הממונה והרוכשים, סברו בטעות, בשעת קיומה, כי המקרקעין עליהם מוקם היישוב הם מקרקעין המהווים רכוש ממשלתי. אין מחלוקת כי בדיקות מעמיקות יותר מאלה שעשה הממונה היו כנראה מגלות את הטעות מבעוד מועד. בנסיבות אלה עלתה במלוא עוצמתה השאלה האם תום הלב הנדרש מהצדדים כדי להנות מהגנת תקנת השוק הוא תום לב סובייקטיבי, המבוסס על ידיעתם המוטעית, או שמא תום הלב הנדרש מהם היה אובייקטיבי, קרי היה עליהם לבצע את פעולות הבירור עד לגילוי האמת וככל שאלה לא בוצעו - לא יוכלו הרוכשים לזכות בנכס ויחשבו כמי שאינם תמי לב בשל המידע שלא ידעו אך היה עליהם לדעת.

כפי שראינו לעיל, הגישה המסורתית של בית המשפט העליון נוטה להגן על בעלים מקוריים ובעשורים האחרונים אף פתחה אמות מידה אובייקטיביות שמחמירות עם רוכשים ומייחסות להם ידיעה בכוח של מידע שהתברר בדיעבד. הכרעת הרוב בפרשת מצפה כרמים מתיישבת עם גישה זו. שיקול המדיניות המרכזי שהשפיע עליה היה הגנת הקניין הפרטי.[25] שיקולי מדיניות המצדיקים את קיומה של תקנת השוק ופועלים לטובת הרוכשים לא נלקחו בחשבון בעת עיצוב אמת המידה לתום לבו של הממונה על הרכוש הממשלתי. בהתאם לכך ותוך הסתמכות על פסיקה קודמת, הבהירה הנשיאה חיות כי זו היא "אמת מידה קפדנית שאינה מקלה ראש עם הרשויות המעורבות".[26] חיות אמנם מכנה את אמת המידה שקבעה כאמת מידה סובייקטיבית ("רף סובייקטיבי גבוה")[27] ומשתמשת כמה פעמים במינוח "עצימת עיניים", שבדרך כלל מאפיין התעלמות מדברים שכה קל היה לעמוד על קיומם עד כי ניתן לראותם כאילו היו ממש בידיעתו הסובייקטיבית של מי שהתעלם מהם,[28] אך כאשר היא מנתחת את סימני האזהרה שלכאורה עצם הממונה את עיניו מלראות היא מתייחסת לא רק לסימנים שהיו קיימים ערב העסקה אלא גם לכאלה שהתעוררו מאוחר יותר. היא קובעת לגבי חלקם כי "ניתן היה לצפות כי...ייבדקו הדברים לעומק ותבוצע עבודת מטה מסודרת" וכי "יש לתהות כיצד אירע שבשום שלב לאורך הדרך לא התעוררו אצל מי מהגורמים המעורבים שאלות ביחס לשטח ההקצאה".[29] כלומר, הלכה למעשה, קביעתה כי הממונה לא עמד בדרישת תום הלב לא התבססה על מה שהממונה ידע או חשד כי קיים אלא על דברים שלא ידע אבל היה עליו לדעת אותם באמצעות בירור עמוק ועבודת מטה מסודרת.

גישתו של השופט הנדל בדעת המיעוט משקפת את רוח פסיקותיו האחרונות של בית המשפט העליון שתוארו לעיל, ובהן גם פסיקתו שלו בפרשת זלצר. היא מעניקה משקל רב יותר לשיקולי המדיניות התומכים בתקנת השוק. כך מתחשב השופט הנדל בכך שקיים "כשל שוק המצריך תיקון שיקטין את הסיכון ויגדיל את הוודאות והיציבות"[30] ובכך ש"לאורך השנים אף הסתמכו תושבים שונים על עמדת הממונה והשקיעו משאבים רבים על יסוד עסקאות שנעשו עמו".[31] בהתאם, כאשר השופט הנדל מעצב את אמת המידה לבחינת תום הלב של הממונה הוא מתחשב גם בשאלה "האם הטלת נטל מסוים על רוכש הזכות תסכל את התכלית של תקנת השוק".[32] בשל כך פרשנותו למושג תום הלב בצו הרכוש הממשלתי דורשת מהרוכשים ומהממונה על הרכוש הממשלתי לגלות תום לב סובייקטיבי, קרי לא להתעלם ממה שידעו או חשדו בו, אבל אינה פוקדת אותם על מה שלא ידעו או לא חשדו בקיומו, אך היה עליהם לדעת עליו.[33] את המודעות הוא בוחן על פי מה שסברו וידעו במועד העסקה, "בזמן אמת",[34] גם אם התברר בדיעבד כי סברתם הייתה "שגויה",[35] "אינה ראויה",[36] ואפילו "רשלנית".[37] אמנם אין הוא פוטר אותם מלהתייחס לחשדות שהיו מודעים להם והוא גם מגדיר דרישה זו כמבחן שאינו רק סובייקטיבי אלא "יש בו גם ממד אובייקטיבי",[38] קרי דרישה לבירור נאות של מידע מחשיד שמודעים לו. נטל הבירור של מידע שמעורר חשד לא צריך להיות לטעמו כבד עד כדי כך ש"יפגע ביכולתו של רוכש הזכות להסתמך על עמדת הממונה".[39] לגישתו של הנדל אין להטיל על הממונה יש מאין חובות בירור אובייקטיביות שאינן תלויות בידיעותיו ובחשדותיו. "התפקיד דורש זהירות וקפדנות, שנותנות את ביטוין בחובה לברר נתונים מחשידים".[40] עם זאת, הוא מבהיר כי "תום הלב הוא הלך רוח סובייקטיבי ויש להבדיל בינו ובין מידת הזהירות האובייקטיבית שהעדרה כמוה כרשלנות".[41] נאמן לאבחנה זו הוא מציין כי "אין בתוצאה שאליה הגעתי משום הכוונת התנהגות במבט צופה פני עתיד, אלא בהערכתם של אירועי העבר במועד התרחשותם".[42]

אם כן, פרשת מצפה כרמים נותנת ביטוי בו זמני לשתי המגמות הסותרות שהתפתחו בעשורים האחרונים בפסיקת בית המשפט העליון בנוגע לתחרות בין בעלים מקורי לבין רוכש בתנאי תקנת השוק. מצד אחד עומדת התפיסה המסורתית שמדגישה את הגנת הקניין הפרטי ומציבה בפני רוכשים דרישות תום לב אובייקטיביות, המתמקדות במה שהיו צריכים לדעת ולאו ודווקא במה שהיה ידוע להם או שחשדו בקיומו. כך קרה בפרשות כנען ומינץ וכך גרסה גם עמדת הרוב בפרשת מצפה כרמים. מצד שני נצבת תפיסה הנותנת ביטוי ממשי לאינטרסים הציבוריים שמקדמת תקנת השוק. תפיסה זו מעצבת בהתאם את תום הלב הנדרש מהרוכשים וממי שמוכר להם כתום לב סובייקטיבי, המבוסס על מה שידעו או חשדו בקיומו ולא על מה שהיו צריכים לדעת עקב חכמה שלאחר מעשה. זו הגישה שבאה לידי ביטוי בפרשות זלצר וביישיץ ועתה גם בפסק דינו של השופט הנדל בפרשת מצפה כרמים.

המדינה והתושבים ביקשו להעמיד את הכרעת בית המשפט בסוגיה אחרונה זו לדיון נוסף.[43] השופט עמית נתן רשות לדיון נוסף מעין זה.[44] בפסק דינו של בית המשפט העליון בדיון הנוסף הסכימו רוב השופטים (חיות, פוגלמן, ברון וברק-ארז) כי תום הלב שנדרש מהממונה על הרכוש הממשלתי הוא תום לב סובייקטיבי "ברף הגבוה", שיש לבחון אותו באמת מידה קפדנית, שאינה סובלת עצימת עיניים של הממונה בפני עובדות שידע אותן. רוב זה של השופטים סבר כי יש לפרש בצמצום את תקנת השוק כדי לא לפגוע בזכויות בעלי הקניין. עם זאת, רוב השופטים (סולברג, הנדל, עמית וברק-ארז) סברו כי אמת מידה זו במקרה זה התקיימה על אף שהתנהלותו של הממונה הייתה בלתי תקינה ואולי אף רשלנית, כל עוד הנחת המוצאה העובדתית היא שהממונה סבר סובייקטיבית כי הקצאת המקרקעין נעשית כדין. כמו כן סברו כי המטרה העיקרית של תקנת השוק היא הגנת המסתמכים על פעילות הממונה.[45] ספק אפוא אם פרשה זו, שהשופטים עמית וברק ארז הדגישו חזור והדגש כי היא מקרה "פתולוגי" או "קשה במיוחד", לא שמה קץ למתח בין שתי הגישות שהתגלו בבית המשפט העליון בנוגע לאמת המידה הנדרשת לבחינת תום הלב בתקנת השוק.

5. סיכום

נראה כי בשנים האחרונות ובמיוחד בשנה האחרונה חלו התפתחויות סותרות בגישתו של בית המשפט העליון לתחרות בין בעלים מקורי לבין רוכש בתום לב בתנאי תקנת השוק. אם בעבר נטה בית המשפט להחמיר עם רוכשים ולהגן על זכותם של בעלים מקוריים, לאחרונה אנו רואים יותר פסיקות המיטיבות דווקא עם הרוכשים. מה גרם לשינוי זה? ייתכן כי הביקורת האקדמית שהוטחה כלפי גישתו המוניסטית של בית המשפט לטובת הגנת הקניין של בעלים מקוריים גרמה לבית המשפט לשקול גם שיקולים, פרטיים וציבוריים, התומכים בהגנת רוכשים. ייתכן שהבדלים בניסיון החיים של השופטים, בתחומי התמחותם או בהשקפת עולמם הובילו אותם לגלות גישות נוגדות. לפרשנות של בתי המשפט בסוגיה זו יש השלכות מעשיות. גישה המיטיבה עם בעלים מקוריים מקשה על רוכשים או על רשויות המדינה ומצננת את פעילותם. הקלת הנטל על רוכשים, רשויות או עורכי דין מכבידה על בעלי נכסים ומטילה עליהם נטל מוגבר לשמור על נכסיהם או לבטחם. הטיפול הספוראדי של בתי המשפט בסוגיה יוצר חוסר אחידות ואי וודאות. ההשלכה המדינית מרחיקת הלכת שהיתה לסוגיה זו על פינוי היישוב מצפה כרמים לא המריצה את בית המשפט או את המחוקק לאמץ קו אחיד וברור יותר.

[1] אלעזר זליקסון, "הקונה בתום לב", הפרקליט ב 100, 105 (1945). [2] דנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות הברית, פ"ד נז (2) 632 (2003): https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts\97\680\025\B14&fileName=97025680.B14&type=2. [3] ע"א 624/13 מורדכיוב נ' מינץ (4.8.2014 ): https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts\13\240\006\t12&fileName=13006240_t12.txt&type=2. [4] חיים זנדברג "עסקה בזכות אובליגטורית או בזכות במקרקעין? תכלית, לשון ואקטיביזם שיפוטי", משפטים על אתר יג, 79 (תש"פ), https://lawjournal.huji.ac.il/sites/default/files/2020-03/mishpatimonline-13-079_0.pdf. [5] פרשת מינץ, פסקה יב לפסק דינו של השופט רובינשטיין. [6] פרשת מינץ, פסקה ס לפסק דינו של השופט רובינשטיין. [7] פרשת מינץ, פסקה סב לפסק דינו של השופט רובינשטיין. [8] ע"א 6894/15 זלצר נ' אבירם (7.9.2017): https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts\15\940\068\z12&fileName=15068940.Z12&type=2. [9] החוק קובע במפורש שלא תינתן הגנה לקונה בגין "זכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי". נראה כי הבעלות היא, בדרך כלל ובוודאי בפרשת זלצר, זכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי. [10] פרשת זלצר, פסקה 9 לפסק דינו של השופט הנדל. [11] ע"א 4052/19 י.ש.מ לבניין בע"מ נ' תדביק בע"מ (13.9.2020): https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts\19\520\040\e04&fileName=19040520.E04&type=2. [12] פרשת מינץ, פסקה ב לפסק דינו של השופט מלצר. [13] ע"א 8124/18 יורשי המנוח ביישיץ נ' רוט (4.8.2020): https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts\18\240\081\e19&fileName=18081240.E19&type=2. [14] פרשת ביישיץ, פסקה 25 לפסק דינו של השופט עמית. [15] פרשת ביישיץ, פסקה 55 לפסק דינו של השופט עמית. [16] פרשת ביישיץ, פסקה 54 לפסק דינו של השופט עמית. [17] פרשת ביישיץ, פסקה 54 לפסק דינו של השופט עמית. [18] פרשת ביישיץ, פסקה 55 לפסק דינו של השופט עמית. [19] פרשת ביישיץ, פסקה 30 לפסק דינו של השופט עמית. [20] פרשת ביישיץ, פסקה 30 לפסק דינו של השופט עמית. [21] ס' 91 לפקודת השטרות ( "תום לב"): "כל שנעשה, למעשה, ביושר-לב, רואים כאילו נעשה בתום-לב, כמשמעותו בפקודה זו, בין שנעשה ברשלנות ובין שלא ברשלנות". [22] בג"ץ 953/11 סאלחה נ' שר הביטחון (27.8.2020): https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts\11\530\009\v107&fileName=11009530.V107&type=2. להלן: פרשת מצפה כרמים. [23] סעיף 5 לצו בדבר הגנת רכוש ממשלתי (יהודה והשומרון) (מס' 59), התשכ"ז-1967. [24] שם, שם. [25] פרשת מצפה כרמים-ערעור, בפסקה 44 לפסק דינה של הנשיאה חיות. [26] שם, שם. [27] שם, שם. [28] שם, שם. [29] פרשת מצפה כרמים-ערעור, בפסקה 45 לפסק דינה של הנשיאה חיות. [30] פרשת מצפה כרמים-ערעור, בפסקה 15 לפסק דינו של השופט הנדל. [31] שם, שם. [32] שם, שם. [33] פרשת מצפה כרמים-ערעור, בפסקאות 18 - 24 לפסק דינו של השופט הנדל. [34] שם, שם (המונח "בזמן אמת" מוזכר שבע פעמים). [35] פרשת מצפה כרמים-ערעור, בפסקאות 1 ו- 23 לפסק דינו של השופט הנדל. [36] פרשת מצפה כרמים-ערעור, בפסקה 20 לפסק דינו של השופט הנדל. [37] פרשת מצפה כרמים-ערעור, בפסקה 24 לפסק דינו של השופט הנדל. [38] פרשת מצפה כרמים-ערעור, בפסקה 18 לפסק דינו של השופט הנדל. [39] שם, שם. [40] שם, שם. [41] פרשת מצפה כרמים-ערעור, בפסקה 24 לפסק דינו של השופט הנדל. [42] שם, שם. [43] עותק בלתי חתום של הבקשה או טיוטתה התפרסם כאן: http://a7.org/?file=20200911121046.doc. [44] דנ"א 6364/20 ‏שר הביטחון נ' עבד אלפתאח סאלחה (14.9.2020)(השופט עמית העביר את הבקשה לתגובת המשיבים עד 20.10.2020); https://www-nevo-co-il.ezproxy.colman.ac.il/psika_html/elyon/20063640-E01.htm; דנ"א 6364/20 ‏שר הביטחון נ' עבד אלפתאח סאלחה (14.9.2020)(הנשיאה חיות מורה על העברת ההכרעה לשופט עמית): https://www-nevo-co-il.ezproxy.colman.ac.il/psika_html/elyon/20063640-V02.htm; דנ"א 6364/20 שר הביטחון נ' (24.11.2020): https://supremedecisions.court.gov.il/Home/Download?path=HebrewVerdicts/20/640/063/e03&fileName=20063640.E03&type=5.

[45] דנ"א 6364/20 ‏ ‏שר הביטחון נ' סאלחה (27.7.2022).