חוק הלאום והזכות לשוויון-ילכו שניים יחדיו! - אגב פסיקתו של בית המשפט בקריות בנוגע לצביונה של כרמיאל

1. מבוא

רשם בית משפט השלום בקריות החליט לדחות תביעה, שהגיש הורה ערבי בשם ילדיו הקטינים כנגד עיריית כרמיאל, להחזר נסיעות למקומות לימוד מחוץ לעיר (גן ובית ספר ביישוב בענה).[1] ההחלטה נומקה בנימוקים שונים ובהם העדר סמכות עניינית לבית משפט השלום והעדר חובה על הרשות לממן הסעות מעין אלה. עם זאת, בסוף מניין הנימוקים שובץ נימוק נוסף שכותרתו "צביונה של העיר" (הדגשה במקור):[2]

"כרמיאל עיר יהודית נועדה לבסס את ההתיישבות היהודית בגליל. הקמת בית ספר בשפה הערבית למצער מימון הסעות לתלמידים ערביים, לכל דיכפין ולכל אתר, עלול לשנות את המאזן הדמוגרפי ולפגוע בצביונה של העיר (כיום מתגוררים בעיר כ-6% ערבים). סעיף 7 לחוק יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי קובע: 'המדינה רואה בפיתוח התיישבות יהודית ערך לאומי, ותפעל על מנת לעודד ולקדם הקמה וביסוס שלה'

פיתוח ההתיישבות היהודית וביסוסה הינו ערך לאומי המעוגן בחוק יסוד ויש בו כדי להוות שיקול ראוי ודומיננטי במערכת השיקולים העירונית כולל לעניין הקמת בתי ספר וקביעת מדיניות במימון הסעות אל מחוץ לעיר".

פרסום הנמקה זו כבר עורר דיון ציבורי ער. במאמר מערכת של "הארץ" נטען כי ההחלטה היא "פרי באושים" של חוק הלאום שאינו אלא חוק "אפרטהייד" או חוק "קולוניאליסטי".[3] באיחוד הלאומי-תקומה ברכו על ההחלטה וטענו כי זו "החלטה נכונה וחשובה" וכי "ההחלטה מדגישה את חשיבותו של חוק הלאום".[4] אחד ממייסדי הזרם הלאומי-ליברלי "נתיב בליכוד" כתב כי "חוק הלאום מפלה מיעוטים ובצדק".[5]

ברשימה זו אטען כי פסיקתו של הרשם אינה משקפת נכונה את כוונתם של מחוקקי חוק הלאום ואת עקרונות המשפט הישראלי. על כן מבקריה ותומכיה לא יכולים להסיק ממנה דבר על תכנו והצדקתו של חוק הלאום. חוק הלאום אינו פוגע בחובתה של מדינת הלאום היהודית על פי דין לכבד באופן שוויוני את זכויותיהם הפרטיות (להבדיל מהלאומיות) של אזרחיה הלא-יהודיים. יישום החוק על ידי רשם בית המשפט לא נתן ביטוי ליחס הנכון בין חוק הלאום לבין עקרון השוויון. מימון הסעות לילדי כרמיאל הלומדים מחוץ לתחומה ואפילו הקמת בית ספר לדוברי ערבית בכרמיאל, ככל שזו נחוצה, אינם פוגעים לכשעצמם בצביונה של מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי אלא מחזקים אותו. הם גם לא פוגעים ואין כל סיבה שיפגעו בצביונה של כרמיאל כעיר יהודית שאינה עיר ליהודים בלבד. על כן לא זו בלבד שקביעתו של הרשם אינה משקפת נכונה את כוונת חוק הלאום ורוחו היא גם אינה תורמת להגשמת מטרתו המרכזית-ביצור מעמדה של מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי.

2. מטרת ההגנה החוקתית על ערך ההתיישבות היהודית

החשיבות של ערך ההתיישבות בהיסטוריה הציונית עד לימינו אלה אינה נתונה בעיני בספק. הרחבתי על כך במקומות אחרים.[6] ממשלות ישראל לדורותיהם ראו עצמן זכאיות לעודד התיישבות יהודית בכל אזור הנמצא בריבונות מדינת ישראל ולעתים אף באזורים הנמצאים בשליטתה ובהחזקתה, אך לא בריבונותה. עם זאת, בעשורים האחרונים חל פיחות מסוים בדבקות של המדינה בערך זה. ראשית, התעוררו מחלוקות באשר למידת התאמתו להגשמת מטרות מדיניות אחרות של מדינת ישראל, כגון, במקרה של התיישבות מחוץ לתחומי המדינה, השגת שלום וביטחון ביחסים עם שכניה או, להבדיל ובתוך תחומי המדינה-שמירת איכות הסביבה והגנה על שטחים פתוחים. שנית, רוב אזרחי מדינת ישראל שאינם יהודים לא ראו מעולם חשיבות ערכית ל"התיישבות יהודית" וגם לא הזדהו עם מטרת העל שאותה היא מבקשת להגשים, קרי מימוש זכות ההגדרה העצמית של העם היהודי.[7] הקשב לעמדות אלה בחוגים שונים משפיע על עוצמת ההזדהות ומידת השכנוע הפנימי של החברה היהודית בדבר נחיצותו והצדקתו של ערך ההתיישבות. שלישית, ההגמוניה של תנועות ההתיישבות בחברה, בפוליטיקה ובתרבות הישראלית נחלשה ואת מקומה בעולם הערכים הישראלי תפסו ערכים אחרים, שלעתים עמדו בסתירה לערך ההתיישבות.[8] ולבסוף, ההתנגשות בין ערך ההתיישבות לבין ערכים אחרים, כגון הגנת זכויות אדם, העמידה את ערך ההתיישבות היהודית במחלוקת ציבורית ומדינית. כל אלה יצרו בקרב חלק מהציבור היהודי במדינת ישראל את התחושה כי לא כל התיישבות יהודית מחזקת את מדינת ישראל או תורמת לשמירת עצמאותה. הם פגעו בתדמיתו של ערך ההתיישבות בדעת הקהל בישראל וגם הפחיתו את עוצמת ההירתמות של תושבי המדינה להגשמתו. הקמת התיישבות והירתמות להתיישבות אבדו את הממד החלוצי המלהיב שאפיין אותם במיתולוגיה הציונית של טרום המדינה ושל העשורים הראשונים לקיומה.[9]

הפיחות שחל במעמדו של ערך ההתיישבות בקרב הציבור הוביל כיום לכך שהאפשרות להקים או לבסס התיישבות יהודית אינה מובנת מאליה. ההתנגדות העקרונית של התנועה הלאומית הערבית והפלסטינית להתיישבות יהודית ולזכות ההגדרה העצמית של העם היהודי במדינת ישראל לא חדלה עם ביטול הספרים הלבנים. גם כיום זו היא עמדתה הרשמית והיא מצאה את ביטויה, במפורש או במשתמע, גם בעמדות חלק מהדוברים בדיונים לקראת חקיקתו של חוק הלאום.[10] בספרות האקדמית רווחות טענות נגד "ייהוד" של הגליל או הנגב או נגד הקמת יישובים על מקרקעין של נפקדים או על מקרקעין שהופקעו מאזרחים לא יהודים.[11] ההגנה החוקתית על ערך ההתיישבות היהודית נחוצה אפוא באותם מקרים שבהם תתפתינה רשויות המדינה לאמץ את העמדות הביקורתיות מבית ומחוץ ותראינה עצמן מנועות מלתמוך בהתיישבות יהודית באזור מסוים. סעיף 7 לחוק היסוד פוסל מדיניות ממשלתית שתמנע הקמת התיישבות יהודית באזורים מסוימים של מדינת ישראל ותהפוך אותם ל"נקיים מיהודים", ככל שלא נשקלה כראוי השפעת האיסור על הגשמת מטרת העל של חוק היסוד שהיא מימוש זכות ההגדרה העצמית של העם היהודי במדינת ישראל. עם זאת, לחובה החוקתית המוטלת על המדינה בסעיף 7 לראות בפיתוח התיישבות יהודית ערך לאומי ולפעול על מנת לעודד ולקדם הקמה וביסוס שלה יש להציב סייג שלטעמי מעוגן בלשון החוק ועולה מתהליך חקיקתו ולפיו אין לפגוע בזכויות אדם לצורך עידוד ופיתוח התיישבות יהודית.

3. ערך ההתיישבות אינו מתיר פגיעה בזכויות אדם ובהן הזכות לשוויון

הצורך ליישב או לאזן בין ערך ההתיישבות היהודית לבין ערכים נוגדים מלווה את התנועה הציונית מראשית ימיה. כך, למשל, סעיף 6 לכתב המנדט הבריטי על ארץ-ישראל סייג את המחויבות שהוטלה בו על שלטונות המנדט ליישב יהודים בצורך להבטיח כי "the rights and position of other sections of the population are not prejudiced".[12] החלטת החלוקה של האו"ם קבעה כי בכל אחת משתי המדינות שתוקמנה "שום הפליה, מכל סוג שהוא, לא תיעשה בין התושבים מטעמי גזע, דת, שפה או מין".[13] החוקות ששתי המדינות אמורות היו לחוקק לפי החלטת החלוקה היו אמורות "לתת ערובה לזכויות שוות לכל איש, ללא הפליה בעניינים אזרחיים, מדיניים, כלכליים ודתיים, להנאה מזכויות אנוש וחרויות יסוד, כגון חופש הדת, השפה, הדיבור והפרסום, חינוך, אספה והתאגדות".[14] גם הכרזת העצמאות מצהירה כי מדינת ישראל "תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה" (הדגשה שלי-ח.ז.) וכי "תהא מושתתה על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין".[15] אין צורך לומר כי חוקי היסוד הישראלים הכירו בחובתה של המדינה על כל רשויותיה לכבד זכויות אדם בסיסיות כגון כבוד האדם, חירותו, קניינו או חופש העיסוק שלו. הזכות לשוויון עוגנה בפסיקה הישראלית כזכות אדם מרכזית על אף שאינה חקוקה ולאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ראו בתי המשפט בישראל את ההגנה עליה כחלק מן ההגנה על כבוד האדם.[16]

בדיונים שנערכו בכנסת לקראת חקיקתו של חוק הלאום הייתה תמימות דעים בין כל תומכי החוק כי חוק הלאום לא בא לבטל את זכויות הפרט. חוק הלאום עוסק בזכויות לאומיות ולא בזכויות הפרט. הכוונה כי חוק הלאום לא יצדיק פגיעה בזכויות אדם עולה במפורש מביטולו בכוונת מכוון של סעיף העליונות שנכלל בהצעת החוק המקורית.[17] על כן, כאשר באים לפרש את סעיף 7 יש מקום לתת לערך ההתיישבות משמעות שמתיישבת עם עקרונות אחרים המעוגנים בחקיקה, ובמיוחד בחקיקת יסוד. בדברי ברכתו לאחר חקיקת חוק הלאום הדגיש ראש הממשלה בנימין נתניהו כי (הדגשה שלי):[18]

"ישראל היא מדינת הלאום של העם היהודי; מדינת לאום שמכבדת את זכויות הפרט של כל אזרחיה..."

התנגשות בין קידום הערך של התיישבות יהודית לבין הגנת זכויות האדם עשויה להתרחש בשלושה תחומים מרכזיים: פגיעה בקניין הפרטי לשם קידום התיישבות יהודית, פגיעה פרטית בשוויון על ידי שלילת הזכות לקחת חלק בהתיישבות יהודית ופגיעה קיבוצית בשוויון על ידי העדפת התיישבות יהודית על פני התיישבות אחרת בהקצאת משאבים ובנטילתם. ברשימה זו אתייחס אך ורק לאופן שבו ניתן ליישב או לאזן בין החובה לקדם את ערך ההתיישבות יהודית לבין החובה שלא לפגוע פגיעה פרטית בשוויון על ידי שלילת הזכות לקחת חלק בהתיישבות יהודית.

4. היחס בין ערך השוויון לערך ההתיישבות-המצב שקדם לחוק הלאום

בית המשפט העליון כמו גם יועצים משפטיים של הממשלה לא ראו עד כה סתירה בין הזכות לשוויון לבין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. כך, למשל, כתב נשיא בית המשפט העליון (כתוארו אז), אהרן ברק, בפרשת קעדאן כי:[19]

אין אפוא כל סתירה בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית לבין שוויון גמור בין כל אזרחיה. נהפוך הוא: שוויון הזכויות בין כל בני-האדם בישראל, תהא דתם אשר תהא ותהא לאומיותם אשר תהא – נגזר מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

כך גם סבר היועץ המשפטי לממשלה (כתוארו אז) אליקים רובינשטיין:[20]

...מחויבים אנו לשוויון זכויות לכל האזרחים. כבר אמרתי בעבר, כי כשם שעלינו להיאבק בכל מאודנו למען שימור ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, כך עלינו להיאבק לשוויון לערבים... אנו לוחמים בבתי משפט... נגד אפליה לרעה, גלויה או סמויה כלפי ערבים; אך חובתנו כלפי העם היהודי וכלפי החזון הציוני אינה נדחקת ואיננה נשכחת ולו גם לרגע.

התפיסה כי אין סתירה בין החובה להגן על זכויות האדם, הנגזרת מאופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל, לבין אופייה היהודי והציוני של מדינת ישראל - באה לידי ביטוי גם ביחס לערך ההתיישבות. ההכרה כי "מדינה יהודית היא מדינה שההתיישבות היהודית בשדותיה, בעריה ובמושבותיה היא בראש דאגותיה",[21] אינה חייבת לבוא על חשבון זכויות האדם. בית המשפט העליון פסק כי קידום הערך של התיישבות יהודית חייב לכבד שוויון פרטי אזרחי של כל אזרח במדינה. כך נפסק בפרשת קעדאן כי, כנקודת מוצא, "כל אדם בישראל, תהא לאומיותו אשר תהא, כשיר היה להשתתף בתחרות על הזכות לבנות ביתו ביישוב [ה]קהילתי"[22] וכי, בהעדר ייחוד נוסף, אין הצדקה ל"הקצאת קרקע המדינה להתיישבות יהודית בלבד".[23] גישה זו מתיישבת גם עם התיקון לפקודת האגודות השיתופיות שקבע כי ביישובים קהילתיים קטנים שבהן פועלות ועדות קבלה לא תתאפשר מניעת קבלה על בסיס אפליה, לרבות אפליה על בסיס לאומי.[24]

5. כוונת מחוקקי חוק הלאום

גם מחוקקי חוק הלאום אמצו את התפיסה כי קידום הערך של התיישבות יהודית אינו יכול לפגוע בזכות האישית שקיימת באופן שווה לכל אזרח במדינה להיות שותף להתיישבות יהודית. אף כי כוונה זו אינה עולה במפורש מנוסחו של סעיף 7 לחוק הלאום, ניתן להסיקה מן השינוי שחל בנוסחו לקראת הקריאה השלישית. נוסח הצעת החוק התיר במפורש הקמת יישובים נפרדים על בסיס לאומי, לאמור: "המדינה רשאית לאפשר לקהילה, לרבות בני דת אחת או בני לאום אחד, לקיים התיישבות קהילתית נפרדת".[25] במהלך דיוני הוועדה המכינה של החוק מתח המשנה ליועץ המשפטי ביקורת חריפה על סעיף זה בטענה שהוא "מתיר למעשה אפליה אישית של אזרח רק בשל שיוכו הלאומי...זה למעשה דבר שמפלה את האזרח הבודד".[26] להסתייגות מן הפרשנות המאפשרת אפליה פרטית בהתיישבות יהודית היו שותפים חברי כנסת מטעם הקואליציה שנטלו חלק מרכזי בניסוח סעיף 7.[27] הנוסח המקורי הוחלף, אפוא, ומהנוסח החדש נעדרת הרשאה מפורשת לקיים התיישבות קהילתית נפרדת על בסיס לאומי או דתי. תחת זאת עוסק סעיף 7 ב"התיישבות יהודית", מבלי להגדירה. מונח זה אמנם סובל גם פירוש לשוני של "התיישבות יהודית נפרדת", קרי התיישבות ליהודים בלבד, אך דומה שהשמטת הנוסח הישן והחלפתו בנוסח שאין בו את המונח "נפרדת", מעידה על כוונת המחוקק להתאים את נוסח חוק הלאום למצב המשפטי הקיים, שאינו מתיר למדינה לקדם התיישבות יהודית נפרדת המפלה אזרחים על בסיס לאום, דת או מאפיין אחר.

ניתן ללמוד על כוונה זו גם מן ההסברים שהעניקו לניסוח החדש יועצים משפטיים שונים שהיו שותפים לניסוח החדש. כך, למשל, הסביר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, כי הנוסח הסופי: "לא מאפשר שרק יהודי יוכל לגור באותה התיישבות יהודית וערבי לא יכול לגור..." [28] וכי "זכויות קולקטיביות יש לעם יהודי ורק לעם היהודי, לפי החוק ולפי המצב הקיים, זכויות פרט אין".[29] אמנם פרשנות יועץ משפטי אינה משקפת בהכרח את כוונת המחוקק, ומתנגדיה התריעו על כך כבר בעת שניתנה,[30] אך, כאמור, נראה כי מנסחי התיקון תמכו בה, וכך משתמע גם מהצהרתו של ראש הממשלה לאחר קבלת החוק. יתר על כן, כאשר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה הבהיר כי לפי הנוסח המתוקן:[31]

"...ודאי שיש משמעות להתיישבות יהודית, שירצו להקים יותר בנגב, בגליל, באזורים אחרים שירצו. עדיין זה לא אומר, ופה ההבחנה, זה לא אומר שלאותה עיר שמיועדת בגדול לציבור היהודי, יהיה אסור להיכנס אזרח ערבי לקנות דירה במודיעין או לקנות דירה במגדל העמק או לקנות דירה בעיר החדשה שיקימו - - - שתהיה בעיר יהודית".

הגיב על כך ח"כ סמוטריץ', שהתנגד לשינוי הנוסח של סעיף 7, כי:[32]

"זה גם אנחנו לא - - -".

עולה מכך כי גם תומכי הנוסח הקודם בקשו לייחד את אפשרות ההפרדה על בסיס לאומי בעיקר ליישובים קהילתיים, בהם עסק הנוסח הקודם, ולא תמכו בהכרח בהפרדה ביישובים גדולים יותר.[33] הם הבינו כי השינוי בנוסח חותר תחת אפשרות ההפרדה על בסיס לאומי גם ביישובים הקהילתיים, אך בקשו לשמור לעצמם את האפשרות לטעון בעתיד לקיומה גם בנוסח המעורפל של חוק הלאום ועל אף דברי הפרשנות של יועצים משפטיים.

ואכן בתגובה שהוגשה מטעם הכנסת לעתירה התלויה ועומדת כנגד חוקתיות חוק הלאום נאמר במפורש כי:[34]

"חוק יסוד: הלאום מבוסס על ההנחה שהזכות החוקתית לשוויון מוכרת ועומדת בעינה. הנחת המוצא של הדיון בחוק יסוד: הלאום - אשר לא היה עליה עוררין על-ידי מי מחברי הכנסת הרבים שלקחו חלק בדיוני הוועדה או מכלל המשתתפים האחרים בדיונים - כי במשפט החוקתי הישראלי שריר וקיים עיקרון בסיסי של שוויון זכויות. חברי הכנסת יצאו מנקודת הנחה כי עיקרון השוויון, אשר בהיקפו החוקתי נגזר מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוא חלק מהביטוי היסודי של הזהות הדמוקרטית של המדינה".

6. כיצד תפורש התיבה "התיישבות יהודית" בחוק הלאום

בחינת הליך החקיקה של חוק הלאום כמו גם הרקע המשפטי שקדם לו מובילים למסקנה כי את המונח "התיישבות יהודית" בחוק הלאום יש לפרש כמונח המכוון להתיישבות המיועדת ליהודים, אבל לא ליהודים בלבד. כך, התיישבות שרק יהודים מגלים בה עניין, כגון עיר במרכז הארץ או בנגב שרחוקה מריכוזי אוכלוסייה לא יהודים, היא בוודאי בגדר התיישבות יהודית וחוק הלאום מטיל על המדינה חובה לפעול לביסוסה. עם זאת, גם ערים וקהילות שתושבים יהודים ולא יהודים כאחד מבקשים להתיישב בהם הם בגדר התיישבות יהודית. המדינה חייבת לבססם וליישב בהם יהודים, אך בה במידה היא חייבת לאפשר לכל מי שאינו יהודי וחפץ בכך הזדמנות שווה להתיישב בהם. חוק הלאום לא ביקש לבטל את האפשרות הקבועה בחוק לייסד ישובים קהילתיים קטנים המקיימים ועדות קבלה, אך בה במידה לא ביטל את החובה החוקית, המשקפת את עקרון השוויון הפרטי, לבסס את תנאי הקבלה על קהילתיותם של היישובים ולא על הפרדה מפלה, לאומית או אחרת.

אם ביקש המחוקק למנוע התיישבות יהודית נפרדת, מדוע לא שלל אפשרות זאת במפורש והותיר את התיבה הכללית "התיישבות יהודית" לפרשנות עתידית? הסבר אפשרי לכך הוא שגם לפי המצב המשפטי טרם חקיקת החוק לא נשללה לחלוטין האפשרות לקיים התיישבות יהודית נפרדת שמי שאינם יהודים אינם מעוניינים להצטרף אליה. רוב היישובים בישראל הם כאלה. יש מעט מאוד יישובים מעורבים.[35] זאת ועוד, יש בציבור הישראלי על כל סיעותיו ויכוח באשר לשאלה האם ראוי שהאוכלוסיות השונות תטמענה זו בזו או תחיינה בנפרד.[36] בית המשפט העליון לא שלל לחלוטין את האפשרות כי "טיפול נפרד עשוי להיחשב חוקי"[37] אבל קבע כי טיפול כזה במציאות הישראלית של ימינו אלה הוא מפלה שכן אין הקצאת משאבים זהה להקמת יישובים לא יהודיים ולביסוסם "גם אם המניע להפרדה אינו הרצון להפלות".[38]

עם זאת, מדינת ישראל אינה משופעת במשאבי מקרקעין ועל כן ההיתכנות של השגת שוויון באמצעות הקצאה נפרדת אבל שווה – לא זו בלבד שאינה מסתברת היא גם עלולה לפגוע בעקיפין במטרת המדינית שלשמה חוקקו חוק הלאום וסעיף ההתיישבות, קרי ביסוסה של מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי. הקצאה נפרדת של משאבי מקרקעין לשם הקמת יישובים נפרדים עשויה להיות משימה בלתי אפשרית שתכלה את מלאי המקרקעין הקטן של מדינת ישראל במהירות.[39] ניתן גם להרהר בדבר התרומה של הפרדה כזו לחוסנה החברתי של המדינה. הדים לגישה זו נשמעו בדברי חברת הכנסת ציפי לבני:[40]

"אם הסיפור הוא שכל אחד יחיה בעיר שלו, ושלא אובן לא נכון, יבואו 20 אחוזים ויאמרו שהם רוצים את הישובים שלהם בלבד, ידרשו את החלק היחסי בקרקעות המדינה. אם זה הסיפור, שזאת תפיסה הפוכה מחזון של מדינה אחת...כאן בעצם אתם מקבעים את זה שלא רק שאנחנו לא הולכים לייצר כאן איזה מכנה משותף אלא התבדלות, הסתגרות של כל אחד וכמובן שאני אומרת שהם ידרשו אבל הם לא יקבלו..."

יש לקרוא את הלשון העמומה של המונח "התיישבות יהודית" כלשון השוללת התיישבות יהודית נפרדת הסוגרת את שעריה בפני מי שאינם יהודים. מסקנה פרשנית זו נובעת משינויי הנוסח שהתחוללו בהצעת חוק הלאום, מן ההסברים שניתנו לחברי הכנסת על כוונתם שח השינויים על ידי יועצים משפטיים שונים ומדברי התמיכה הגורפים של רוב התומכים והמתנגדים לחוק בכך שהנוסח הסופי שהתקבל אינו אמור לפגוע בשוויון האישי של כל אזרחי המדינה. פרשנות זו של חוק הלאום מיישבת את הוראותיו עם הוראות חוקי היסוד האחרים ועם עקרון השוויון העולה מהם.

7. שוויון בתוך התיישבות יהודית

הגיעה העת לחזור אל השאלה שמעוררת החלטתו של רשם בית משפט השלום-כיצד ניתן לאזן בין החובה לעודד את ערך ההתיישבות היהודית לבין החובה לכבד את ערך השוויון באופן הקצאת המשאבים למי שאינם יהודים, בתוך התיישבות יהודית. שילוב אוכלוסייה לא יהודית בתוך התיישבות יהודית כרוך בשילוב בין אורחות חיים שונים וצרכים שונים. לחיי הפרט יש גם ממד קהילתי וקבוצתי ופתיחת התיישבות יהודית לכל עשויה להוליד את הצורך לאפשר לקהילות ולפרטים השונים שמעוניינים להשתתף בה לשמור על ייחודם. ההתיישבות היהודית אינה יכולה לכפות על מי שאינם יהודים התבוללות או התערות כפויה, אך בה במידה עליה לאפשר ליהודים בהתיישבות יהודית לשמר את תרבותם דתם ולאומיותם. האיזון בין הקהילות השונות בהתיישבות יהודית צריך להיעשות תוך שמירה על כבוד האדם, מבלי שהאחת מדירה את חברתה או פוגעת באורחות החיים שלה. האפשרות המעשית להגיע לאיזון כזה היא אתגר לא קל אף כי לא חדש.

כרבע מהאוכלוסייה הערבית מתגוררת מזה שנים בשמונה ערים מעורבות שבהן מיעוט ערבי ששיעורו באוכלוסיית אותם ערים עולה על 10%. בשבע מהן היה תמיד גרעין אוכלוסייה ערבי (ירושלים, תל-אביב-יפו, חיפה, עכו, רמלה לוד ומעלות-תרשיחא).[41] בתוך ערים אלה יש נטייה של התבדלות האוכלוסיות בשכונות שונות ונפרדות, אך בחלק מהשכונות בערים המעורבות יש תהליך היטמעות. התוצאה של תהליך זה היא יצירת שכונות מעורבות חדשות ולעיתים גם נטישתן על ידי האוכלוסייה המקורית.[42] בשנים האחרונות גם גוברת ההגירה של אוכלוסייה ערבית לערים שבעבר הייתה אוכלוסייתן יהודית. אחת מהן, נצרת עילית (כיום "נוף הגליל"), הפכה זה מכבר לעיר מעורבת על פי הגדרות הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה שכן שיעור האוכלוסייה הערבית בה עבר את סף עשרים אחוזים ויש תחזיות כי עד שנת 2030 כבר לא יהיה בה רוב יהודי. כאחוז עד אחוז וחצי מן האוכלוסייה הערבית עברו להתגורר בעוד כעשרים ערים. בחלקן השיעור של האוכלוסייה הערבית הוא קטן ביותר, אך המגמה הכללית היא של גידול. הטעמים להגירה הם כלכליים בעיקרם ובהם מצוקת דיור ביישובי המוצא או שיקולים תעסוקתיים וחברתיים. הוא מלווה לא אחת בהתנגדות מצד הציבור היהודי.[43] התנגדות זו מצריכה לעיתים התערבות שיפוטית.[44]

האחראית המרכזית לתהליך ההיטמעות של האוכלוסיות זו בזו היא היד הנעלמה של השוק החופשי ולאו דווקא רצון של שתי האוכלוסיות להיטמע זו בזו ולכבד זו את זו. דעת הקהל כלפי הנכונות המעשית לחיים ביישובים מעורבים מפוצלת הן בציבור היהודי והן בציבור הערבי.[45] הרוב והמיעוט אינם ששים להיטמע אלה באלה וספק אם הם בשלים לכך. בציבור הערבי יש מי שרואים בהיטמעות בחברה יהודית השלמה עם מדינת ישראל במתכונתה הנוכחית.[46] בציבור היהודי יש חשש כי היטמעות האוכלוסיות תחליש את הזהות היהודית של ריכוזי האוכלוסייה היהודית ועל כן תפגע באופי היהודי של המדינה.[47]

חוק הלאום לא התיימר להכריע בהתלבטות פנימית זאת אולם יש בו כדי לסמן את גבולותיה. ההדגשה החוקתית של ערך ההתיישבות וערכים נוספים בחוק הלאום מתווה את קו הגבול של החובה לכבד את זכויות הפרט-אין מקום לכבד זכויות או תביעות שמשמעותן היא חתירה תחת מאפייני מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי. כך, למשל, אין מקום לכבד תביעות שמשמעותן המעשית היא פגיעה ביכולת של תושביה של התיישבות יהודית להנות מהמאפיינים של מדינת לאום יהודית, כפי שאלה מוגנים בחוק הלאום (סמלי המדינה, ימי זיכרון, שפה וכיו"ב). מי שחיים בהתיישבות יהודית מחויבים לכבד את זכותם של כל בני ההתיישבות החפצים בכך להנות מן הזכויות והערכים הנזכרים בחוק הלאום.

עם זאת, ובכפוף למגבלה האמורה, החובה לעודד התיישבות יהודית אינה פוטרת את הרשויות המוסמכות מלדאוג באופן שווה לזכויותיהם של תושבים לא יהודים בהתיישבות יהודית. כאמור לעיל חוק הלאום לא התיימר כלל לפגוע בזכות לשוויון. כמי שחי כל חייו בערים מעורבות אני משוכנע כי חיים של האוכלוסיות זו לצד זו מעודדים הבנה וקבלה הדדית ולא דחייה והפרדה. לימודים בבתי ספר משותפים ששפתם עברית, אך לומדים בהם גם את השפה הערבית, יכולים לקדם מטרה זו. במרץ השנה פורסם כי כבר כיום לומדים כ-30% מהתלמידים הערבים תושבי כרמיאל בבתי ספר יהודיים.[48] זו בוודאי לא תופעה שפוגעת בצביונה של העיר. היא גם לא פוגעת באופייה של מדינת ישראל כמדינת לאום יהודית אלא מחזקת אותו. עם זאת, מדינת ישראל אחראית גם לחינוכם של מי שאינם נכונים או יכולים ללמוד בבתי ספר ששפת הלימוד בהם עברית ועליה לפעול לקידום מטרה זו בדיוק כפי שהיא פועלת לקידום החינוך בבתי ספר דוברי עברית. בבתי ספר אלה, שיש להניח שנמצאים תחת חסותו של משרד החינוך והוא זה שמשפיע על תכנית הלימודים בהם, אמורים התלמידים ללמוד כי במדינת ישראל, שהיא מדינת הלאום של העם היהודי, נוהגים באופן שווה כלפי כל תלמיד ותלמידה, ללא הבדלי דת, לאום או מין. אם כך הגורם המוסמך לדאוג לחינוכם של תלמידים דוברי ערבית המתגוררים בכרמיאל אמור לדאוג לתלמידים אלה בדיוק כפי שהוא דואג לדוברי העברית. טוב יהיה אם ימחיש להם כי אלה ואלה תושבים ואזרחים שווי זכויות לא רק להלכה אלא גם למעשה. חובה זו תואמת את הוראות חוק הלאום ולא סותרת אותו. יחס שוויוני והגון כלפי כלל אזרחי ישראל יבצר את מעמדה כמדינת הלאום של העם היהודי.

לקריאה נוספת

· חיים זנדברג "מימוש ההבטחה הכפולה של מגילת העצמאות בתחום המקרקעין" ספר רובינשטיין 181 (מרים מרקוביץ'-ביטון, אודי נוימן עור' טרם פורסם).

· חיים זנדברג "הצעת פירוש לסעיף 7 לחוק הלאום", פירוש לחוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי (יובל שני וידידיה שטרן עורכים, המכון לדמוקרטיה, טרם פורסם).

· חיים זנדברג מקרקעי ישראל ציונות ופוסט ציונות (2007).

***************************************************************************************************** [1] תא"מ 12092-06-18 קטינים נ' עיריית כרמיאל (24.11.2020), עותק ללא שמות הקטינים נמסר לי באדיבות עו"ד נזאר בכרי. [2] שם, בפס' 7ז. [3] מאמר מערכת, "חוק יסוד: אפרטהייד", הארץ 1.12.2020. [4] יהונתן יפרח "גרים בעיר יהודית – ורצו להקים בי"ס ערבי: "יפגע בציביונה של העיר", ערוץ 20 30.11.2020. [5] דורון נחמיה "חוק הלאום מפלה מיעוטים, ובצדק", Ynet 2.12.2020. [6] חיים זנדברג "הצעת פירוש לסעיף 7 לחוק הלאום", פירוש לחוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי (יובל שני וידידיה שטרן עורכים, המכון לדמוקרטיה, טרם פורסם). [7] Sammy Smooha,Still Playing by the Rules: Index of Arab-Jewish Relations in Israel 2015 37-39 (2017); חיים זנדברג "מימוש ההבטחה הכפולה של מגילת העצמאות בתחום המקרקעין" ספר רובינשטיין 181, 184 - 185 (מרים מרקוביץ'-ביטון, אודי נוימן עור' טרם פורסם) (להלן: זנדברג "מימוש ההבטחה"). [8] Menachem Mautner, Law and the Culture of Israel 103, 115 (Oxford, OUP 2011); Arye Naor, The political system: Government, Parliament and the Court, in Israel since 1980 69 (Guy Ben-Porat et al eds., Cambridge University Press 2008); Guy Ben-Porat, Political Economy: Liberalization and Globalization, in Israel since 1980, Ibid, at 91, 91, 97, 115. [9] ארנון סופר "טריטוריאליות, עם ומדינה או: מה פגום בתפיסת-היסוד של יהודי ישראל" מקרקעין בישראל: בין הפרטי ללאומי 397, 416-418 (חנוך דגן עורך, 1999). [10] פרוטוקול ישיבה 359 של הכנסת העשרים 950-956 (ח"כ ג'בארין), 991-992 (ח"כ עודה), 1026-1027 (ח"כ זחאלקה), 1062-1063 (ח"כ תומא סלימאן), 1070-1072 (ח"כ טיבי), 1079 (ח"כ זועבי), 1085 (ח"כ אבו עראר)(17.7.2018). [11] זנדברג, "מימוש ההבטחה", בעמ' 191-195; חיים זנדברג מקרקעי ישראל ציונות ופוסט ציונות 34 – 35, 38 – 41, 100-102 (2007). [12] The Mandate for Palestine 22.7.1922, אתר משרד החוץ הישראלי, https://mfa.gov.il/mfa/foreignpolicy/peace/guide/pages/the%20mandate%20for%20palestine.aspx. [13] החלטת האומות המאוחדות על הקמת המדינה העברית (תכנית חלוקה)(29.11.1947), אתר הכנסת, https://www.knesset.gov.il/process/docs/un181.htm, חלק ראשון, סעיף ג', פרק שני, סעיף 2. [14] שם, סעיף ב', סעיף 10(ד). [15] הכרזה על הקמת מדינת ישראל, עיתון רשמי: מס' 1, עמ' 1 (14.5.1948). [16] אהרן ברק כבוד האדם-הזכות החוקתית ובנותיה 685-688 (2014); בג"ץ 6411/16 הועד הארצי לראשי הרשויות המקומיות הערביות נ' כנסת ישראל, פס' 31 – 42 לפסק דינו של כב' השופט סולברג. [17] פרוטוקול ישיבה מס' 11 של הוועדה המשותפת לוועדת הכנסת ולוועדת החוקה, חוק ומשפט לדיון בהצעת חוק יסוד: ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי 3, 17 (13.3.2018)(הסרת הסעיף); פרוטוקול ישיבה מס' 12 של הועדה המשותפת (ח"כ סמוטריץ' מתרעם על הסרת סעיף העליונות) 3 (13.3.2018). [18] פרוטוקול ישיבה 359, לעיל הע' 10, בעמ' 1289. [19]בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 282 (2000). [20]אליקים רובינשטיין "מקרקעי ישראל – מבט משפטי: תחיה לדורות או בכיה לדורות" קרקע 52, 21, 29 (2001). [21] אהרן ברק מידתיות במשפט 308 (2010). [22] פרשת קעדאן, לעיל הע' 75, בעמ' 282ז. [23] שם, בעמ' 280ב. [24] ס' 6ג(ג) לפקודת האגודות השיתופיות כפי שתוקנה בחוק לתיקון פקודת האגדות השיתופיות (מס' 8), התשע"א–2011, ס"ח 683; זנדברג, "מימוש ההבטחה", בעמ' 204-205. [25]ס' 7(ב) הצעת חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, תשע"ח-2018, הצ"ח 134. [26] פרוטוקול ישיבה מס' 15 של הועדה המשותפת (10.7.2018), בעמ' 41-42, 50 וכן שם בעמ' 28 (ד"ר ויניצקי) ובעמ' 48 (היועץ המשפטי של הכנסת אייל ינון). כן ראו פרוטוקול ישיבה מס' 11, לעיל הע' 17, בעמ' 7-9 (עמדת היועצים המשפטיים גור בליי ואייל זנדברג). [27] פרוטוקול ישיבה מס' 15, לעיל הע' 26, בעמ' בעמ' 15, 21, 63 (ח"כ אמיר אוחנה), פרוטוקול ישיבה מס' 19 של הוועדה המשותפת 47, 64 (16.7.2018)(ח"כ רועי פולקמן). [28] שם, בעמ' 63. [29] שם, בעמ' 68. [30] שם, בעמ' 64 (ח"כ סמוטריץ': "...אני רק מבקש שייכתב לפרוטוקול, שהפרשנות שלו – אין לה שום תוקף משפטי. אני מתכוון אחרת. אני המחוקק, לא הוא"). [31] שם, בעמ' 73. [32] שם, שם. [33] ראו גם הצעת חוק לתיקון פקודת האגודות השיתופיות (מספר בתי אב ביישוב קהילתי), התשע"ט–2018 (19.11.2018, הוגשה ע"י ח"כ סמוטריץ' בכנסת העשרים ואושרה בקריאה טרומית). [34] אבישי גרינצייג, "הכנסת נגד התערבות בג"ץ: אין סמכות להתערב בתוכן חוקי היסוד", גלובס 1.12.2020. [35]הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה קובץ יישובים בישראל ואוכלוסייתם 2018 https://www.cbs.gov.il/he/publications/doclib/2019/ishuvim/bycode2018.xlsx. [36] זנדברג, "מימוש ההבטחה", בעמ' 199-200. [37] פרשת קעדאן, בעמ' 279. [38] שם, בעמ' 279-280. [39] זנדברג, "מימוש ההבטחה", בעמ' 201. [40] פרוטוקול ישיבה מס' 11, לעיל הע' 17, בעמ' 19. [41] ניקולא יוזגוף אורבך וארנון סופר בין ייהוד לאיבוד הגליל: המקרה של נצרת עילית בשנים 1956-2016 19–22 (2016) (להלן: אורבך וסופר בין ייהוד לאיבוד). [42] אורבך וסופר בין ייהוד לאיבוד, שם, בעמ' 18; יצחק שנל "תפיסות חדשות בחקר ערים מעורבות: המקרה הישראלי" יחד אך לחוד: ערים מעורבות בישראל 19, 24–26 (אלי רכס עורך, 2007); Ran Goldblat, Itzhak Omer, “The Association between Land-Use Distribution and Residential Patterns: The Case of Mixed Arab –Jewish Cities in Israel”, 6 Journal of Urban and Regional Analysis 15, 30-31(2014); Haim Yacobi, Planning Control and Spatial Protest: The Case of the Jewish-Arab Town of Lydd/Lod, in Mixed Towns, Trapped Communities 135, 140 (Daniel Monterescu, Dan Rabinowitz eds., 2016); Regev Nathansohn, Living in a Mixing Neighborhood: Reflexive Coexistence and the Discourse of Separation 11, 132–186 (2017). [43] אורבך וסופר בין ייהוד לאיבוד, לעיל ה"ש 124, בעמ' 19–22, 43; סוליציאנו וגופר ערים, לעיל ה"ש 124, בעמ' 5–7; דנה שבח דינמיקה חברתית, סובלנות עירונית וקיבולת מרחבית בעיר מעורבת בהתהוות: המקרה של כרמיאל 53–54, 116 (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור, הטכניון, 2017). [44] עע"מ 4282/16 סאיג נ' דוד, פס' 14 לפסק דינה של השופטת ברון (פורסם בנבו, 7.8.2017). [45] Smooha, לעיל הע' 7, בעמ' 21–22; סמי סמוחה לא שוברים את הכלים: מדד יחסי ערבים-יהודים בישראל 2013 35–36 (2015). [46] חסן ג'בארין "ישראליות 'הצופה פני העתיד' של הערבים לפי זמן יהודי-ציוני, במרחב בלי זמן פלסטיני" משפט וממשל ו 53, 63 (2001). [47] רות גביזון "ציונות בישראל? בעקבות בג"ץ קעדאן" משפט וממשל ו 25, 28–29, 40–41 (2001); יפה זילברשץ "בדלנות במגורים בגין השתייכות אתנית-לאומית – האומנם רק זכותו של המיעוט" משפט וממשל ו 87, 103–106 (2001); Gerald M. Steinberg, “The Poor in Your Own City Shall Have Precedence”: A Critique of the Katzir-Qaadan Case and Opinion, 16 Israel Studies Bulletin 12 (2000). [48] נעה שפיגל, "עיריית כרמיאל מסרבת לממן הסעות למאות תלמידים ערבים שלומדים מחוץ לעיר הארץ", 11.3.2020.